邓永泉|邓永泉 |《商事仲裁实务解构》-仲裁中的预备合并之诉
作者 | 邓永泉
来源 |裁判判（公众号:CPP-ARBITRATION）
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《商事仲裁实务解构》
仲裁中的预备合并之诉
预备合并之诉又称备位之诉、顺位之诉，包括主观预备合并之诉、客观预备合并之诉。二者的区别在于，前者是当事人的预备，即当事人不同，请求相同；后者是请求的预备，即当事人相同，请求不同。顺序在先的请求是主位请求，顺序在后的请求是备位请求，又称预备请求、补充性请求。
一、 仲裁中的主观预备合并之诉
【邓永泉|邓永泉 |《商事仲裁实务解构》-仲裁中的预备合并之诉】主观预备合并之诉包括申请人的主观预备合并之诉和被申请人主观预备合并之诉。
申请人的主观预备合并之诉是指若干申请人共同向被申请人提起仲裁，依次向被申请人提出同一请求；如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求可以得到支持，则顺序在后的申请人提出的请求自然消灭；如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求不应被支持，则仲裁庭继续审理顺序在后的申请人提出的请求。例如，申请人一和申请人二与被申请人签订股权转让协议，约定被申请人将其拥有的某公司股权全部转让给申请人一和申请人二，但双方没有约定二申请人受让的股权比例。申请人一和申请人二共同向被申请人提起仲裁，请求裁决被申请人将标的股权转让给申请人一，若该请求不能得到支持，则裁决被申请人将标的股权转让给申请人二。
被申请人主观预备合并之诉是指申请人向若干被申请人提起仲裁，依次向各被申请人提出同一请求；如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求可以得到支持，则其向顺序在后的被申请人提出的请求自然消灭；如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求不应得到支持，则仲裁庭继续审理申请人向顺序在后的被申请人提出的请求。例如，申请人与被申请人一和被申请人二签订投资对赌协议，申请人是投资人，被申请人一和被申请人二是创始股东。双方约定，申请人以增资扩股的方式向目标公司进行投资；若二被申请人对赌失败，应收购申请人持有的全部标的股权，但未约定各自的收购比例。二被申请人对赌失败，申请人向其提起仲裁，请求裁决二被申请人对收购标的股权承担连带责任，若该请求不能得到支持，则裁决二被申请人按照其持有的目标公司股权的比例确定各自收购标的股权的比例。
被申请人一方在提起反请求时同样会发生主观预备合并之诉。
二、 仲裁中的客观预备合并之诉
客观预备合并之诉是指申请人提出若干个不同的请求，由仲裁庭依次审理；如果仲裁庭认定顺序在先的请求可以得到支持，则顺序在后的请求自然消灭；如果仲裁庭认定顺序在先的请求不应被支持，则仲裁庭继续审理顺序在后的请求。
例一，申请人请求裁决确认合同无效；如果仲裁庭认定合同有效，就请求裁决解除合同及被申请人承担违约责任。
例二，双方在股权转让协议中约定，转让方承诺目标公司没有其他未披露债务，否则，转让方应向受让方支付违约金。在双方履行完毕之后，受让方发现目标公司存在其他未披露债务。从法理角度讲，前述承诺不实，转让方构成缔约过失责任，但双方对其约定了违约金，也就是将其约定为违约责任。受让方拟提起仲裁，但不确定应该请求裁决转让方承担缔约过失责任还是承担违约责任。于是，受让方就先请求裁决转让方承担违约责任；如果仲裁庭认定该请求不能得到支持，就请求裁决转让方承担缔约过失责任。
三、 仲裁机构和仲裁庭处理预备合并之诉应注意的问题
首先，仲裁机构和仲裁庭宜允许申请人提起预备合并之诉，因为这样有助于定分止争，案结事了，提升争议解决效率，主要表现在：（1）避免仲裁庭对案件认识不确定而增加当事人讼累；（2）避免被申请人推诿责任；（3）避免释明的不公正感受风险；（4）避免不同案件的仲裁庭自由裁量差异导致案件处理标准差异。另外，仲裁当事人有仲裁协议的规制，预备合并之诉无法导致诉讼所担心的滥诉。
其次，主位请求与备位请求是相互排斥的，包括选择性排斥与成立性排斥两种不同情形。选择性排斥是指主位请求与备位请求客观上都可以成立，但只能选择支持其中一个。例如，双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，被申请人违约，申请人主位请求支付违约金，备位请求双倍返还定金。两个请求客观上都可以成立，但主观上只能择其一支持。成立性排斥是指主位请求与备位请求客观上只能有一个成立，主观上也只能支持其中成立的那个。例如，申请人主位请求确认合同无效，备位请求继续履行。主位请求成立，备位请求自然就不成立；反之亦然。在选择性排斥的情况下，若主位请求只能部分支持，对于申请人来讲，其结果反而不如备位请求。例如，申请人主位请求支付违约金可以支持的数额小于其备位请求的双倍返还定金数额。这种情况下，仲裁庭要具体问题具体分析，平衡双方的仲裁权利，不能简单以申请人利益最大化的方式处理问题。
第三，主位请求与备位请求是相互排斥的，仲裁庭要剔除其中不是相互排斥的内容，特别是，在主位请求可以部分得到支持的情况下，仲裁庭要考察可以部分支持的主位请求是否属于预备合并之诉的范畴，避免假性预备合并之诉。例如，双方签订房屋买卖合同，约定被申请人将两栋房屋卖给申请人。申请人提起仲裁，请求裁决被申请人继续履行交付两栋房屋；如果该请求不能得到支持，就裁决解除合同。被申请人答辩称，其中一栋房屋已经卖给了第三方，无法向申请人交付。仲裁庭要考察，被申请人是否可以部分履行仅交付另一栋房屋。如果可以，则该栋房屋就不属于预备合并之诉的范畴，买卖合同只能部分解除。
第四，申请人无需因合同性质不确定而提起客观预备合并之诉。仲裁思维与诉讼思维不同。诉讼思维强调统一裁判尺度，按照司法预设审理案件，因此，立案时要先确定案由，审理时要先确定合同性质。仲裁思维强调具体问题具体分析，尊重当事人意思自治，尊重实践，因此，仲裁机构立案时无案由的要求，仲裁庭审理时也无需先确定合同性质。
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