从布兰代斯法官到“新布兰代斯主义”
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【从布兰代斯法官到“新布兰代斯主义”】陈永伟/文
不久前，美国总统拜登签署了一份旨在促进反垄断事业的行政令。在签署行政令后的讲话中，他指出最近四十年来美国选择以伯克法官为代表的芝加哥学派思想作为反垄断的指导思想是错误的，这拖累了美国的反垄断事业。因而，他呼吁以一种更为进步的思想来取代芝加哥学派，指导美国的反垄断事业。
尽管拜登没有明确说明，但从他最近在反垄断领域的人事布局，我们不难看出，他口中所说的更为进步的思想，就是所谓的“新布兰代斯主义”（或“新布兰代斯学派”）。“新布兰代斯主义”体现了向二十世纪初的著名法官路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）的致敬，那么，这个学派究竟有哪些主要观点，它们和布兰代斯法官又有什么关系？这一切，我们还得从布兰代斯法官本人的思想说起。
布兰代斯的反垄断思想
在美国历史上，布兰代斯法官可谓是鼎鼎大名。作为一名法律人，他积极维护穷人的利益，不仅为数州规定最高工时和最低工资的法令进行辩护，还为劳工阶级订定储蓄银行的人寿保险计划、呼吁政府加强反垄断工作。在美国的反垄断事业中极为重要的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》就是在他的积极推动下诞生的。1916年，他被威尔逊总统任命，成为了美国最高法院的法官。
布兰代斯法官一生著述颇丰，其关于反垄断的思想主要体现在两本书中：《别人的钱》（Other People’s Money）、《商业：一种职业》（Business：A Profession）。
《别人的钱》是布兰代斯法官从1913年8月到1914年1月在《哈珀周刊》（Harper’s Weekly）的专栏结集。这里，“别人的钱”指的是被金融寡头所掌握的钱。从所有权上讲，这些钱并不属于这些金融寡头，而是属于千千万万的存款人和投资者。但是，金融寡头却将这些别人委托给他们管理的钱化为了无穷的力量。
金融寡头的统治是如何崛起的呢？布兰代斯指出，其根源在于投资银行业务的无序扩展。我们知道，投资银行最原始的职能是对股票、证券和票据的交易，它们从那些需要资金的企业或地方政府那里买入股票、证券和票据，然后卖给所需要的人，低买高卖，从中赚取差价。这一点，其实和一般的零售商人并没有什么不同。但是，就像很多零售商人不只是甘于买卖一样，当一些投资银行做大后，它们的兴趣就不再仅局限于证券的买卖了。当一个零售商人发现买卖不能满足他们的胃口时，经常会想到去控制自己的上下游，直接控制全产业链。对于投资银行来讲，基本的逻辑也是一样的。作为交易证券的商人，投资银行的上游是什么呢？当然是证券的制造者，也就是各类的实体企业。它们会通过入股的方式进入董事会，从而逐步对这些企业完成控制。而投资银行的下游则是银行、信托、保险公司等机构投资者。投资银行会通过交叉持股、连锁董事等方式与它们结盟，或者对它们进行控制。在完成了这一切之后，投资银行就完成了对整个商业闭环的控制。银行、信托和保险公司成为了投资银行的钱袋，它们所管理的“别人的钱”被用来控制上游的各种实体企业；而上游的实体企业则在投资银行的指导下组成了托拉斯，统一生产、统一定价，然后从消费者那里攫取垄断利润。
通过这种手段，以投资银行为核心的金融寡头就可以同时操控市场上的买卖，不断利用别人的钱来为自己赚钱。不仅如此，他们还会用别人的钱操纵舆论，甚至左右法律，从而掌控社会的一切。对于这种现象，布兰代斯打趣地说，“下金蛋的鹅被认为是最有价值的财富。但是，更有利可图的是，拿走别人的鹅下的金蛋的特权”。
在布兰代斯看来，这种由投资银行同时控制金融和实体的现象是十分危险的。一方面，托拉斯的出现会让市场上的竞争减少，也会使得经济效率遭到破坏；另一方面，这种一切都被金融寡头掌控的情况，本质上也破坏了经济民主，限制了人们的权利。尤其当金融寡头实现了对媒体和法律的控制后，甚至政治民主也会遭受损害。
基于这点，他积极呼吁打破金融寡头所带来的垄断。具体来说，他认为应该恢复“一仆不二主”的原则，让包括投资银行在内的金融机构都谨守自己原本的业务，不试图去染指上下游。与此同时，他也反对金融机构通过交叉持股、连锁董事等方式实现的联合，认为这也会破坏和限制竞争。总之，在布兰代斯看来，既然由金融寡头构建的货币托拉斯破坏了经济民主，那么为了恢复经济民主，就必须向货币托拉斯开战。他指出，“我们必须打败货币托拉斯，否则，货币托拉斯就会打败我们”。
那么，怎样才能战胜金融寡头、战胜货币托拉斯呢？一方面，当然要依靠法律的力量。在当时的环境下，就是要依靠《谢尔曼法》等工具，对那些实施垄断或试图垄断的投资银行进行干预。另一方面，他还强调了公开的重要性。“阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察”，就是布兰代斯在这部书中提出的。除此之外，布兰代斯还提出了一些在当时看来更为激进的方法，例如组建合作社，让人民直接拥有金融机构和工业企业，用直接的参与和监督来对抗金融寡头的控制。
《商业：一种职业》几乎是和《别人的钱》同时成书的。相比于《别人的钱》，这部著作探讨的内容较为分散，其中，与反垄断相关的内容主要体现在《托拉斯和效率》、《托拉斯和出口贸易》，以及《被杀死的竞争》这三章当中。
《托拉斯和效率》讨论的是一个重要的理论问题，即反垄断会不会导致产业的效率受到损害。和现在一样，在布兰代斯生活的年代，也有很多人从效率的角度出发来对反垄断进行质疑。他们指出，在现代产业体系当中，规模是效率的主要来源，而反垄断政策是遏制规模的，所以会对效率产生影响。
针对这一观点，布兰代斯提出了两点反驳：
第一，反垄断反的从来都不是规模。无论是《谢尔曼法》还是后续的其他法案，都没有对效率作出限制，企业只要是通过合法经营做大的，就可以被允许。反垄断真正要反的，是那些谋求对产业进行垄断，尤其是通过建立托拉斯来谋求垄断的尝试。
第二，当一个企业完全垄断一个产业时，它未必可以真正带来效率。这是因为，虽然规模可以带来效率，但它同时也会产生很多非效率，企业最有效率的那个规模，应该是规模效率和规模非效率之间的一个权衡。一般来说，如果一个企业完全垄断了一个产业，那么它的规模就超过了效率的最优点，因此它本身就是无效率的。不仅如此，布兰代斯还指出，很多托拉斯的组建，其本来目的就不是为了达成效率，而是为了消灭效率。正是因为一些企业在正常的市场竞争中难以胜出，因此才希望通过组成托拉斯来达成垄断、消灭竞争，从而确保其高额的利润。
《托拉斯和出口贸易》回答的是另一个关于反垄断的理论问题，即反托拉斯是否会损害美国的国际竞争力。作为一个新兴的大国，二十世纪初的美国仍面临着和英法等老牌帝国主义的激烈竞争。在商业领域，国与国之间的竞争就集中体现在谁的商品好、谁的商品能够获得别国人民的喜爱。那么，怎么才能让美国在激烈的商业竞争中胜出呢？当时流行的一种观点就是要依靠托拉斯。原因很简单，因为托拉斯更有效率，同样的产品，可以以更低的成本来加以提供，因而自然就能在世界市场上抢夺到更高的市场份额。
布兰代斯当然不同意这个观点。为了对这个观点加以反驳，他对钢铁、石油和烟草这三个行业的市场结构，以及出口状况进行了分析。结果发现，和人们想象的不同，在这些行业中，推动美国出口的最重要力量并不是托拉斯，而是独立的制造企业。不仅如此，托拉斯的存在甚至会反过来限制独立企业的经营，从而抑制出口。为什么会出现这样的情况呢？原因之一，就是前面所说的，托拉斯带来的对产业的全面垄断，未必可以提升产业的效率。除此之外，另一个原因是，资本没有祖国，很多托拉斯背后的财团为了获取更高的利润，已经在目的地国直接建立起了工厂，就地进行生产。通过这个行为，托拉斯以及其背后的财团当然获得了更高的利润，但这对于美国的出口、就业，以及税收都没有任何贡献。基于以上分析，布兰代斯认为，国际竞争并不足以构成阻碍反垄断的充足理由。
相比于前两章，《被杀死的竞争》讨论了一个更为务实的反垄断问题——固定价格。我们知道，所谓托拉斯，其实是由很多原来独立的小企业联合而成的。在组成托拉斯之前，这些小企业是分别生产、分别定价的。而在组成托拉斯之后，这些小企业被统合在了同一个品牌名下。在很多时候，它们的产品被要求设置统一的价格。布兰代斯认为，托拉斯的这一策略是非常有害的，因为这种做法事实上消除了企业独立定价时所具有的竞争。
事实上，他认为大企业通过协议或者其他的手段来剥夺小企业选择权、破坏经济民主的行为都是不对的，都应该遭到禁止。
由于布兰代斯的思想主要是以杂志专栏结集的形式加以传播的，而其反垄断的思想又是散落在各个章节当中，因此如果从严格的学术视角出发，我们很难总结出一套完整的“布兰代斯反垄断思想”。不过，通过以上的分析，我们大致上可以概括出他的如下几个重要论点：
第一，反垄断的目标不应该只是单纯的经济效率，也应该包含竞争和经济民主。
第二，垄断未必就是效率，规模和效率的关系也并不是线性的，因此反垄断并不是对效率的破坏，而是对效率的促进。
第三，反垄断的手段是多样的，除了依靠法律之外，还应该依靠舆论监督，以及人民参与等其他的手段。
第四，对于金融机构来讲，为了防止货币托拉斯的形成，保证业务之间的分离是十分必要的。
如果我们看一下后来被称为“新布兰代斯学派”的学者的著作，那么就不难发现以上所有论点的影子。
新布兰代斯主义的反垄断思想
当布兰代斯法官提出被后人奉为“布兰代斯主义”的反垄断思想的时候，他早已在法律圈跌打滚爬数十年，在民间积累了巨大的声誉。在当时的法学界，他甚至被冠以“人民的律师”的称号。和他相比，现在高举“新布兰代斯主义”大旗的人们，在简历上实在要寒酸得多。
如果根据媒体的报道，当前“新布兰代斯主义”的最重要代表应该有三位：巴里·林恩（Barry Lynn）、莉娜·可汗（Lina Khan），以及吴修铭（Tim Wu）。尽管在最近几个月，莉娜·可汗和吴修铭二人因进入了拜登政府的反垄断核心团队而名声大噪，但如果把时间往前推几年，情况却并非如此。当时，采访人员出身的巴里·林恩虽然因出版了《新垄断资本主义》一书而在公众当中有了些名气，但由于这部书更接近于新闻报道，而非学术著作，所以在主流反垄断圈内毫无影响。莉娜·可汗呢，虽然就读于耶鲁法学院，并发表了《亚马逊的反垄断悖论》一文，但在主流学术圈内，其实并不受待见，甚至在求职时频频碰壁。至于吴修铭，虽然已经是教授，但在反垄断圈内，他却一直是个异类，所以影响也不算太大。在这样的情况下，他们几个打出了“新布兰代斯主义”的旗号，当然不会被主流的反垄断圈所重视，甚至有学者干脆在文章当中直接将他们的观点斥之为了“嬉皮士反垄断”。
不过，正所谓风水轮流转，短短几年时间，这个不被主流认可的“新布兰代斯学派”却迅速兴起，进入了美国政府的反垄断中枢。在这种情况下，任何一个反垄断人，即便不认同这个学派提出的观点，也不得不花上一些时间来了解这个学派所提出的观点。
所谓的“新布兰代斯主义”到底有哪些观点呢？通过对上述几位该学派代表人物著作的整理，我们大致上可以归纳出以下几点：
第一，“新布兰代斯主义”反对将“消费者福利”作为反垄断的唯一指标。这一点，主要是针对芝加哥学派提出的。在芝加哥学派的经典，伯克法官所著的《反垄断悖论》中，曾经提出过一个观点，认为反垄断的唯一目标就是消费者福利最大化，其他的任何目标都不能被用来削弱这个目标。落实到操作层面，伯克认为价格是对于消费者福利的最直接刻画，因此判断垄断行为到底应不应该被干预、评价反垄断的措施执行得到底好不好，最终的指标就是看它们对于价格产生了什么样的影响。
在“新布兰代斯主义者”看来，伯克的这个观点显然并不能令人满意。相比之下，他们更愿意相信布兰代斯法官的观点——除了经济效率（注：消费者福利其实是从经济角度对效率的一种度量）之外，经济民主更应该是反垄断重视的目标。
关于这点，巴里·林恩在《新垄断资本主义》中就有过详细的阐述。他以沃尔玛为例，说明沃尔玛虽然给人们带去了廉价的商品，却把其他竞争对手都排挤在了市场之外，从而让人们失去了选择的权利。而在对人们的购物活动有了完全的掌控之后，沃尔玛就可以根据自己的需要随时选择涨价来收割消费者。
而莉娜·可汗在其成名作《亚马逊的反垄断悖论》中，则以亚马逊为例，对这一观点进行了更为详尽的阐述。她指出，对于像亚马逊这样的互联网平台来说，低价甚至可以是一直持续的，因为它们的商业模式主要是通过低价来占据关键的位置，从而通过开发其他业务、做大市值来获取回报。如果仅从伯克强调的消费者福利角度看，那么亚马逊的这种“掠夺式定价”不应该受到任何指责。但是，在她看来，这并不意味着亚马逊的低价没有带来损害，而只是说明了以消费者福利作为反垄断的唯一目标存在问题。
在她看来，亚马逊的持续低价至少会产生两方面的不足：其一，当其他企业因为亚马逊的低价而被排除出市场后，可供消费者选择的产品就减少了。即使按照一般的经济学理论，产品的多样性也应该是进入消费者的效用函数，应该被视为消费者福利的一部分的，但在伯克那里，这个因素显然被忽略了。其二，相比于对消费者的影响，亚马逊的低价所产生的更严重威胁是对于竞争者的排斥。基于以上两点，她认为应该对反垄断的目标进行修改，从以“消费者福利”为唯一目标，转为多目标，并且将经济民主放在更为重要的位置。
第二，“新布兰代斯主义”认为在遏制垄断的过程中，可以采用多种手段。莉娜·可汗曾经应《欧洲竞争法与实践杂志》的邀请，写过一篇介绍“新布兰代斯主义”观点的短文。在这篇文章中，她专门对“反垄断”（Anti-monopoly）和“反托拉斯”（Antitrust）这两个概念进行了区分。她指出，在通常的反垄断实践中，人们通常只依赖反托拉斯作为主要的手段，而事实上，遏制垄断的方法是多样的，政府部门指定的行业管制政策都可以被作为“反垄断”的方法加以使用。尤其是对于平台企业，可以考虑一种类似社会公共设施管制的思路。从莉娜·可汗执掌联邦贸易委员会前后的实践看，她也基本秉承了这一理念。例如，在她去年牵头撰写的《数字市场竞争报告》中，就提出了引入“守门人”概念，对大型平台进行管制的思路，这个不同于传统反托拉斯的思路，已经被体现到了众议院提出的五个法案当中。
这里需要指出的是，尽管“新布兰代斯主义”者认为可以用多种手段来进行反垄断的思路从本质上是和布兰代斯法官的思想契合的，但在一些具体的手段上，或许布兰代斯法官并不会同意“新布兰代斯主义”者的观点。例如，“新布兰代斯主义”者强调大规模使用行业管制的力量，这十分类似于西奥多·罗斯福所提出的“新国家主义”观点。这一点，或许是由于“新布兰代斯主义”者大多是民主党支持者，而从奥巴马开始，民主党的执政理念中就开始吸收了很多“新国家主义”的思想。而布兰代斯法官呢，虽然在大选时支持了威尔逊的进步主义理念，但作为一个共和党人，他是反对“新国家主义”的过度干预的。尽管他也强调监管的必需性，但其本人恐怕不会赞同“新布兰代斯主义”者所提倡的广泛管制。
第三，“新布兰代斯主义”主张在反垄断的过程中，应该更多关注市场结构和竞争过程。在芝加哥学派之后，反垄断关注的重心就主要在垄断企业的行为上。流行的观点认为，一个企业即使拥有了高份额和市场支配地位，只要它没有滥用这种地位的行为，那么就不应该对这个企业采取行动。但“新布兰代斯主义”者并不认同这个观点。尽管和芝加哥学派一样，他们也不认同早期“结构-行为-绩效”学派的观点，不赞成将“高份额”或“大规模”等结构特征作为判定垄断的标准，但在他们看来，某些垄断的结构本身会带来损害竞争的威胁，因而必须加以纠正。例如，当一些平台掌握着关键的渠道，成为所谓的“守门人”的时候，它就可能利用这个“守门人”来为自己牟利。在这个过程中，就可能产生“自我优待”等一系列的问题。在“新布兰代斯主义”者看来，为了防止这种危害的发生，就应该对“守门人”施加某些义务，比如要求它们将平台业务和其他业务相分离，以确保没有利益冲突。
如果我们将“新布兰代斯主义”者的上述观点与布兰代斯法官的观点进行简单比较，就会发现这个观点其实和布兰代斯在《别人的钱》一书中所建议的要求金融结构业务分离的观点如出一辙。只不过，布兰代斯强调的是金融机构不能混业经营，而“新布兰代斯主义”则是将这个理论应用到了具有“守门人”特征的平台之上。
综合以上几点，我们可以看到，“新布兰代斯主义”的很多观点，在思想上确实是和布兰代斯法官的早期思想一脉相承的。但由于两者的形成背景不同，因此在具体的政策观点上是存在着一定差异。
布兰代斯法官活跃于二十世纪初，在当时，金融寡头是对竞争的最大威胁，因此布兰代斯的主要反垄断努力就放在了对金融寡头的反对之上。而相比之下，“新布兰代斯主义”所面对的，则是类似亚马逊的平台企业对于竞争的可能损害，因此其讨论的重心就主要放在了对可能的平台垄断的应对上。
从采用的手段上，布兰代斯法官虽然也倡导用多种方法来反对垄断，但作为法律人，他倚仗的仍主要是《谢尔曼法》等法律工具。而相比之下，“新布兰代斯主义”则走得更远，他们不仅从理论上提倡引入更多的管制，还将这种思路引入了实践。不仅如此，由于“新布兰代斯主义”的信徒中，有很多新闻传播的从业者，因此很多传播学中的概念也被引入到了他们的政策工具中来。例如，“守门人”本来就是一个传播学常用的术语，而“新布兰代斯主义”者则根据这个思路开发出了管制的工具。
从现在看来，“新布兰代斯主义”似乎已经逐步从边缘走向了政策中心。但是，这股思潮到底能持续多久，却还是一个问题。至少到目前为止，反垄断的主流学界还没有认同这个新的学派。而在实践上，最近的FTC诉脸书案也说明了这股思潮要取代以芝加哥学派为代表的传统思路依然任重而道远。
在历史上，布兰代斯法官主张的反垄断思想之所以最终被伯克为代表的芝加哥学派思想所取代，除了芝加哥学派更能适应当时的时代需求之外，很重要的一个原因就是它发展出了一整套完整的分析工具。而从现在看，“新布兰代斯主义”显然还没有发展初类似的工具，因而也当然没有充分的证据证明，他们的政策主张可以带来更好的后果。因此，这个学派究竟是会走向主流，还是只是昙花一现，恐怕还需要过一段时间才能看清。■
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