邓永泉|邓永泉 |《商事仲裁实务解构》-仲裁思维与诉讼思维十辨
作者 | 邓永泉
来源 |裁判判（公众号:CPP-ARBITRATION）
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《商事仲裁实务解构》
仲裁思维与诉讼思维十辨
【邓永泉|邓永泉 |《商事仲裁实务解构》-仲裁思维与诉讼思维十辨】裁判思维体现裁判者的价值判断，直接影响裁判者对争议问题的认定，进而影响案件的裁判结果。仲裁（指商事仲裁，下同）与诉讼（指民事诉讼，下同）的社会功能定位不同，裁判思维存在本质差异。简单地讲，仲裁思维本质上是商事思维，诉讼思维本质上是司法思维。本文旨在辨析二者的差异，以供业界同仁参详。
仲裁案件包括商事案件和民事案件，本文仅探讨商事案件的仲裁思维。诉讼包括商事审判和民事审判，本文仅探讨商事审判的诉讼思维。
一、具体问题具体分析与统一裁判尺度
仲裁思维注重具体问题具体分析，强调避免同案不同判。仲裁对同案的认识与诉讼不同。仲裁庭对案件要具体问题具体分析，根据案件的具体情况对双方的争议进行认定，对仲裁请求作出裁决。即使两个案件的当事人签订的合同条款相同，涉案争议的性质也相同，但若当事人履行合同的情况或处理双方争议的方式不同，仲裁庭也可能会作出不同的裁决。可以说，具体问题具体分析是仲裁的核心价值观之一。对于那些希望自己的纠纷能够最大限度基于案件事实本身得到实事求是解决的当事人，仲裁无疑具有更大的吸引力。
仲裁的保密性促使当事人只能关注自己的案件，从而为具体问题具体分析的仲裁思维提供了客观条件。另外，仲裁员兼具行业经验和法律经验，有能力具体分析案件的具体问题，准确作出认定。
诉讼思维要求统一裁判尺度，追求同案同判的裁判效果，但对于什么是同案，法院却没有明确的标准。实践中，法院有时也会将裁判效果应当保持一致的案件归为同案。例如，某小区部分业主起诉开发商违反商品房买卖合同约定，将会所用房挪作他用，应向业主支付违约金，但其中部分业主买的是二手房，没有与开发商签订过商品房买卖合同。法院最后判决开发商向所有业主原告，包括二手房业主原告，支付违约金，从而达到一致的裁判效果。
二、契约精神与法律精神
仲裁思维中，仲裁庭认定双方争议的依据包括合同依据、事实依据和法律依据，三者各自扮演不同的角色。
诉讼思维中，法院认定双方争议的依据是法律依据和事实依据，法律依据统领事实依据，合同依据只是事实依据的一部分，没有其独立的的地位。
例如，原告与被告就场地租金结算事宜签订了《收支审核报告》，其中约定“租金收入由被告负责案外人xxx公司xxx元”。原告主张，如果案外人不付款，被告承诺由其自愿承担；被告主张不应由其承担。法院认为，对第三人债务的承担承诺属于增加当事人义务的民事法律行为，应有当事人明确的意思表示，在原告提交的证据不能证实被告提出过明确的债务承担的意思表示，且被告也明确予以否认的情况下，被告并非租金的承担主体，故被告不承担支付租金的责任。可见，当事人是对《收支审核报告》条款的理解有争议，法院却基于法律依据作出认定，而不是像仲裁那样通过合同解释作出认定。
三、尊重当事人意思自治与司法干预
仲裁思维注重尊重当事人意思自治，强调依约裁决，除非有法定事由，不能排除适用合同条款。
诉讼思维注重对当事人意思进行司法干预，强调依法裁判，可以为了利益平衡、实质公平等原因排除适用合同条款。
四、尊重实践与司法预设
仲裁思维强调尊重实践，除非有法定事由，仲裁庭应尊重当事人的交易安排，按照当事人约定的执行合同交易的方式认定双方的争议，而不宜套用典型合同认定争议。
诉讼思维要求先根据合同确定案由，再基于案由按照法律和法院发布的一系列司法解释、司法指导意见、会议纪要、领导讲话等各类文件（作者将其统称为“司法预设”）进行审理，这其中就会出现名实不符的问题。形象地讲，案件就像脚，司法预设就像鞋，审理案件就像郑人买履，不免会发生削足适履的情况。
五、平等保护与利益平衡
仲裁思维强调对当事人平等保护，当事人应风险自担、责任自负。风险自担是假设当事人均有当然的风险预测能力、风险控制能力、风险承担能力。责任自负是推定当事人具有专业的判断能力、当然的注意义务、对等的交易能力。
诉讼思维强调平衡当事人之间的利益，要考虑到当事人之间对风险和责任承担能力的差别以及裁判结果对当事人的影响，从而进行倾斜性保护。
六、顾忌案外与顾及案外
仲裁思维认为仲裁庭要顾忌认定争议和裁决结果对案外的影响。一方面，仲裁庭要合理避免牵涉案外因素，确保裁决书可以在法律上和事实上的执行力。案外因素主要包括案外合同、案外主体、案外事实、案外利益、案外意志、案外行为、案外权力、案外裁判。另一方面，仲裁庭要恪守自己的社会功能定位，谨慎处理涉及行政监管的案件，优先采取法律上不可执行的进路，慎重认定合同无效。
诉讼思维认为法院要统筹考量案内案外的不同价值追求，根据现实需要并兼顾案件个性、社会公认价值、公共政策等，最终作出裁判结论。
七、实事求是与司法评价
仲裁思维认为事实的归事实，法律的归法律，不宜从法律的角度认定事实。例如，当事人是否支付了合同价款属于事实问题，不宜根据《发票管理办法》作出认定。
诉讼思维注重维护社会公共秩序，对于事实问题也会从法律角度作出认定。例如，在收件人拒收的情况下，邮局的寄件存根可以证明妥投，顺丰等快递公司的寄件存根就不能证明。
八、效益优先与公平优先
仲裁思维侧重效益优先，强调形式公平以及商事活动的有偿性和交易效率，注重保护竞争，维护诚信。
诉讼思维侧重公平优先或者兼顾效益与公平，强调实质公平，避免利益失衡。
九、外观主义与意思主义
仲裁思维侧重外观主义，强调在当事人内心意思与外在意思表示不一致时，应以当事人的外在意思表示为准。相应地，在当事人对合同条款理解有争议的情况下，仲裁庭通过合同解释在客观层面上认定当事人的意思表示。
诉讼思维侧重意思主义，强调在当事人的内心意思与外在意思表示不一致时，应以当事人的内心意思为准。相应地，在当事人对合同条款理解有争议的情况下，法院通过合同解释在主观层面上认定当事人的真实意思。
十、商业判断与司法判断
仲裁思维强调仲裁庭应按照商业逻辑进行自由裁量，最大限度地实现合同目的。
诉讼思维强调法院应基于司法预设，规范自由裁量权行使，最大限度保证裁判尺度统一。利益平衡、实质公平、统筹考量案内外价值追求、司法评价是其中的重要内容。
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