我对“背靠背”的“小学生”认知
文/阿胡
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并不是大学毕业了，自己的认知就已是“大学”水平，抛开专业，才发现，工作亦或生活，接触到的很多很多领域，我们对其的认知，才刚刚，刚刚从“小学”开始……
关键词：背靠背、帕累托最优
你是说“背靠背”？这有什么难懂的，不就是说NBA里球队连续两天都有比赛安排尤其是“两连客”嘛！叫什么，Back to back，对不？
对，对个毛线，你怕是球看多了，中毒已深……
我是说“pay when paid”,合同的“背靠背”条款！
在上次关于“增值税”的学习中了解到，企业的持续经营离不开经济合同，而经济合同决定着经济业务流程，经济业务流程常含风险。而与风险相关的不止有“涉税条款”，也可能有“背靠背条款”。
背靠背条款，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为条件。背靠背条款在各类合同中均可能出现，实践中尤其在建设工程施工合同中最为典型。
一年半的工程项目预算工作，我渐渐明白，在合同签订阶段，建设工程总包方常会与分包方在合同中约定，“在业主向总承包商支付工程款一定期限后，总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时，总承包商的付款义务相应延期。”
简言之：我先收到款，才会给你付款，即“先垫资干活儿”！算是“现象”吧。
下面，就从其法律性质、抗辩效力和注意事项三个方面进行了解，看看“背靠背”到底是怎么回事。
1、法律性质：
目前我国的法律法规对“背靠背”条款没有禁止性的规定。“法无禁止即可为”，在《民法通则》中规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
依据此，总包方向分包方履行付款义务这一民事法律行为也同样适用，背靠背条款的实质就是附条件的合同条款，是对总包方向分包方履行付款义务的条件约定，该约定具有合法性。
2、抗辩效力：
【我对“背靠背”的“小学生”认知】作为总包方，背靠背条款的约定可以有效的转嫁其付款风险，减轻甚至免除其违约责任。在面对分包方讨要工程欠款的纠纷时且若对欠款事实没有争议时，总包方便可以该条款作为抗辩的依据，虽然不能免除付款的义务，但可以为自己争取到延付款项的合理依据，并且可依此作为诉讼过程中调解、和解的筹码，为自己争取到较为有利的解决方案。
3、注意事项：
首先，使用背靠背条款时应存在业主尚未支付工程款项的情形；其次，援引背靠背条款时总包方应该已经积极向业主主张了权利。
如前所述，在分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避由业主拖欠工程款的风险具有现实意义。但是，由于“背靠背”条款仍具有“总包支付”这一基本特征，因此，在合作共赢、风险共担的原则下总承包商欲想利用“背靠背”条款克服自身的风险，并不是看上去那么简单，还需要克服一系列的障碍，特别是要完成几项关键性的举证责任，或者合同签订成“业主支付”的三方合同？（甲指分包时可进行如此操作）
应用“背靠背”条款抗辩分包商等的付款请求权，是一项涉及条款的设计和签订阶段、履约管理阶段、诉讼应对阶段的系统工作。只签订了“背靠背”条款，而没有做好相应的履约管理工作，在出现诉讼时，又不积极应诉和举证，总包商的“业主尚未付款，故付款条件尚未成就”的抗辩理由是很难得到法院支持的。 说了那么多，权利和义务永远是对等的，不可能无限放大权利，而忽略义务。说白了，都是为了自身公司的权益（利益）。这就回到了公司的本性，逐利，在一定约束条件下，参与的各资本方达到一种“帕累托最优”的共赢效果。
“帕累托最优”，直白点讲就是“蛋糕的分配”—资源的配置。一方利益达到最大限度，再进行逐利必然导致其他参与方的损失。达到最优之前的“逐利”行为，此过程可以称为“帕累托改进”，参与各方的利益都在增加，均无损失，直至“最优”的进入“零和博弈”。（从非完全竞争市场进入完全竞争市场）
看到过这样诗意的解释：天下之佳人莫若楚国，楚国之丽者莫若臣里，臣里之美者莫若臣东家之子 。东家之子，增之一分则太长，减之一分则太短 ；著粉则太白 ，施朱则太赤 ；眉如翠羽，肌如白雪；腰如束素，齿如含贝；嫣然一笑，惑阳城，迷下蔡。
一切，刚刚好。
谈到最后，我习惯把适用公司的理念“放缩”，缩到个人身上，换个角度，给自己定个位：毫无疑问，在可见的几年或者是十几年，甚至几十年，自己会一直处在“帕累托改进”中……
可人们通常是如何定义一个男人呢？
有趣、工作有能力、有事业心或野心、有肌肉、有好看的皮囊？
我意识到我可以对这些特质进行“改进”时，我需要花一些时间去进行改变，也相信，年后的这次选择，就是其中之一。
参考文献：
1.《建设工程合同中“背靠背条款”的实务处理》张露壬律师
《分包合同“背靠背”条款及其法律风险》王登初律师
2.工程案例：北京丽泽商务区某项目
3.百度百科词条：帕累托改进、帕累托最优、背靠背协议
于邹城
丁酉 腊月二十七
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