锐客网

  1. 首页 > 睿知 > >

履约保函如何办理 履约保函

生活知识睿知

履约担保(如何处理履约担保)
建筑行业最常遇到的问题就是履约担保 。笔者服务的咨询单位以前遇到过一个问题 。承包商是由两家公司组成的财团投标的 。根据招标要求和合同约定 ， 承包商应提供履约担保 ， 两家承包商根据合同价格分别提供了两份履约担保 。
其中 ， 承包商A提供的银行履约保函的内容如下:
"3.本保函自签发之日起生效 ， 有效期至2021年12月31日 。任何书面索赔通知应由受益人的法定代表人或其授权代理人签字并加盖单位公章 ， 并在上述日期内提交银行 。否则 ， 我行在本保函项下的责任将自动解除 。
……
2021年3月12日
(银行公章)”
承包商B作为担保公司提供的部分履约担保如下:
“二 。本保函的保证期间为2021年3月31日至2024年3月30日 。
……
2021年3月31日
(担保公司公章)”
看起来没什么问题 ， 其实不然 。两份保函都存在严重问题:
承包商A提供的履约保函虽然是银行保函 ， 但其担保期限很短 ， 不到一年 。对于大型建设项目来说 ， 工程基本不可能在一年内竣工验收 ， 那么这个保函就失去了意义 ， 在工程竣工之前 ， 这个保函就失效了 。真的很孤独 。
承包商B提供的履约保函的保证期间没有问题 ， 但保函的出具方是个人独资有限责任担保公司 。担保公司的履约能力和信誉与银行担保和现金担保相比 ， 肯定不如银行 。如果出了问题 ， 担保公司可能无法承担担保义务 ， 无法实现出具保函的根本目的 。
那么对于雇主来说 ， 合格的履约保函应该具备哪些要素呢？
01履约保函应为独立的保函 。什么是独立担保？
独立担保最早出现在国际贸易中 。国际商会《见索即付保函统一规则》第二条将独立保函定义为:“见索即付保函 ， 无论其名称如何 ， 是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的保证、担保或其他付款承诺 ， 表明只要其作出付款要求的声明或满足担保文件的要求 ， 就能从其获得付款 。
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020年修订)》第一条规定:“本规定所称独立保函 ， 是指在受益人要求付款并提交符合保函要求的文件时 ， 由银行或者非银行金融机构作为签发人以书面形式向受益人出具的 ， 同意支付特定金额或者在保函最高限额内支付的承诺 。”
从前述条款可以看出 ， 所谓独立保函是独立于基本交易关系的 ， 只要受益人提交符合要求的索赔单据 ， 保函的签发人就必须支付款项 。独立保函对雇主来说是最省心、最方便、最有执行力的 。不需要提供任何证据或者生效裁判文书来证明 。它只需要向保函的签发人出具书面的索赔声明 ， 保函的签发人就必须向雇主支付 ， 而无需询问雇主与承包商之间的纠纷 ， 这大大减少了雇主的义务 。
因此 ， 应特别注意履约担保的独立性 。建议在履约担保的主体中明确规定履约担保为独立担保 ， 并记载据以进行支付的文件和最大金额 。同时 ， 应明确保函开证人的付款义务独立于基本法律关系 ， 仅在符合所提示单据的情况下承担付款义务 。
最高人民法院在长江岩土工程公司与中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷二审民事判决书中写道:“关于涉案保函的性质 。《独立保函司法解释》第一条规定:“本规定所称独立保函 ， 是指银行或者非银行金融机构作为签发人 ， 以书面形式向受益人出具的 ， 在受益人要求付款并提交符合保函要求的单据时 ， 支付特定金额或者在保函最高限额内支付的承诺 。“区分担保性质是独立担保还是《担保法》规定的担保 ， 关键在于考察担保文本是否在符合提示单据的条件下为发行人设定了独立的付款义务 ， 而不是是否使用了担保责任的措辞 。《独立保函司法解释》第三条第一款规定了可以认定发行人有提供独立保函意向的三种情形 ， 第三种是根据保函内容 ， 发行人的付款义务独立于基本交易关系和保函申请法律关系 ， 仅承担符合提示单据的付款责任 。涉案保函第一条约定了发行人在本保函项下承担担保责任的最高金额 。第三条均规定“银行在收到你方声明申请人违反合同规定的正式书面通知和你方法定代表人(负责人)或授权代理人签字盖章的索赔通知 ， 写明索赔金额后五个工作日内支付相应保证金 。“本案涉及的保函记载了据以付款的单据和最高金额 。发行人可以确定发行人付款义务的独立性和单据性质 ， 而不必确定单据之外的基本交易的履行 。一审判决认定涉案保函为独立保函正确 。建行温岭支行认为所涉担保属于保证性质 ， 缺乏法律依据 。”[案例编号:(2019)最高法第302号]
02履约保函的有效期至被担保方的所有义务完成为止 。履约担保的目的是为被担保方可能的违约行为提供担保 。如果履约保函的有效期早于被担保方履行义务的期限 ， 履约保函就失去了意义 。那么履约保函的有效期在法律上是如何规定的呢？
《关于在房地产开发项目中实行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第二十六条规定:“承包人履约担保的有效期由合同约定 。合同有效期的约定期限为工程建设合同约定的工程竣工验收后30日至180日 。”
《深圳市建设局关于印发的通知》第十六条明确规定 ， 承包人履约保函的有效期至承包工程竣工验收之日 。
从前述规定可以看出 ， 履约保函的有效期一般需要至工程建设合同约定的工程竣工验收之日 ， 甚至延长至竣工验收之日后180天 。因此 ， 履约保函的有效期也需要与主合同的竣工验收日期一致 。但是 ， 在实际操作中 ， 我们可能会经常遇到一个问题 。银行出具的履约保函一般要求时间截止 ， 即明确约定履约保函的具体生效日期 ， 一般为签发之日起两年左右 。但是建设项目的建设往往存在不确定性 ， 往往会出现一些因工期延误而无法按时完成的问题 。那么我们该怎么办呢？这个关系到下一个保函↓
03在被保证方履约期限无法确定的情况下 ， 履约保函可以延期 。所谓延期 ， 是指履约保函有效期的延长 ， 在一定条件或情况下 ， 通过约定履约保函中的延期条款 ， 可以直接延期；或者在主合同中约定 ， 被保证人应当在保证期间届满前办理延期手续或者重新提供担保 。
《深圳市建设局关于规范建设工程担保活动有关问题的通知》第三条规定:“保函约定的有效期已过 ， 或保函约定的担保金额已被受益人主张 ， 但被担保人的主合同债务尚未实际履行的 ， 被担保人应按规定续保 ， 并向受益人提交新的保函 。”
东莞市人民政府在《东莞市财政性资金基本建设项目工程造价管理暂行办法》中直接规定 ， 承包人提交的保函到期日早于招标文件和合同文件要求的 ， 承包人应在履约保函到期日之前无条件办理延期手续 ， 否则视为承包人违约 。
原文如下:
“第十五条履约担保是签订合同和拨付进度款的重要条件之一 。建设单位与承包商签订合同时 ， 承包商应提供一级以上银行分行出具的履约保函 。履约保函金额为合同价格的20% ， 有效期为承包工程竣工验收并确认结算后7天 。
如果承包人提交的履约保函有效期的到期时间早于招标文件和合同文件的要求 ， 承包人应在原提交的履约保函有效期到期前15天内无条件办理延期付款保函手续 ， 否则视为承包人违约 ， 建设单位可在保函到期前将保函金额折算成现金存入履约保函账户 。
东莞市行政区域外的银行出具的履约保函、预付款保函、质量保函需要经担保银行所在地的公证处公证 。"
因此 ， 无论是一次性履约保函有效期至工程竣工验收之日 ， 还是通过延期或重新出具履约保函将有效期延长至工程竣工验收之日 ， 承包商都应提供有效期至工程竣工验收之日的履约保函 。
如果担心承包人无法按照上述方式做出延期付款保函 ， 可以约定 ， 如果无法续签履约保函 ， 则履行保函的支付条款 ， 受益人有权要求保函的签发人进行支付 ， 所得款项作为承包人的履约保证金 。江苏南通中院支持这一做法:
江苏省南通市中级人民法院在对吴冶集团上海有限公司与中国建设银行股份有限公司启东支行担保合同纠纷案的二审民事判决书中认为:“二、涉案保函约定的付款条件已经履行 。独立保函的跟单性意味着独立保函应遵循跟单交易原则 。受益人只需提交与保函一致的文件 ， 即可要求担保人履行付款义务 ， 担保人不必关注基础合同项下的合同履行情况 。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定“受益人提交的单据与独立保函的条款表面一致 ， 且单据与单据之间一致 ， 受益人请求签发人依据独立保函承担付款责任的 ， 人民法院应予支持 。除本规定第十二条情形外 ， 发行人基于基本交易关系或独立保函申请关系抗辩付款义务的 ， 人民法院不予支持 。“这一条款使独立担保的跟单特征更加突出 。本案涉及的保函是履约保函 。从字面上看 ， 是为了保证江苏中信公司能够正常履行合同而设立的 。现因涉案工程尚未验收 ， 江苏中信公司未能延长保函有效期 ， 履约保函约定的付款条件已经履行 ， 吴冶上海公司有权据此向建行启东分行主张保函所涉款项 。上海冶金科工根据《索赔通知书》和《中信建设集团有限公司违约通知书》向建行启东支行主张权利 ， 该两份通知书表面上与独立保函要求的文件一致 ， 内容也与独立保函的条款一致 ， 故建行启东支行应根据履约保函的约定承担相应的付款责任 。”[案例编号:(2016)苏06民中2779号】
04履约保函建议由银行或大型担保公司出具 。银行的信誉度、信誉、履约能力普遍好于担保公司 。银行出具的履约保函可信度高 ， 也方便查看保函的真实性 ， 索赔时也能及时赔付 。
如果要选择担保公司出具保函 ， 要特别关注公司的担保能力和履约能力 ， 以及担保公司近期的诉讼情况 ， 经营状况是否稳定 ， 历史赔付记录是否良好 ， 是否有足够的资金履行保函的支付义务 。
可以根据标的金额的不同选择不同的保函出具人 ， 对于标的金额较大的合同 ， 建议尽量选择银行出具的履约保函 。
此外 ， 履约保函、管辖条款等建议中约定的最高金额与建设工程施工合同一致 ， 应注意履约保函内容的文字表述 ， 确保履约保函能够发挥应有的作用 。
【履约保函如何办理 履约保函】以上内容仅供个人观点 ， 如有不足请指正 。

    推荐阅读


    上一篇：买什么被子最好最实用 羊毛被多少钱

    下一篇：五款蜂鸣器驱动电路原理图 蜂鸣器驱动