作者:
吴斌律师，中南财经政法大学刑法硕士，为广强律师事务所打假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师 。聚焦数字经济涉及的虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、合约交易等 。，这些都是具体而合理的；商品现货、期货、金融期货、对外期货、外汇交易、外汇敲门砖等金融衍生品；制造、销售食品、药品、烟草制品等假冒伪劣商品刑事案件 。
#假烟# #假烟# #非法经营#
没有烟草专卖许可证，很多司法机关将销售假冒伪劣卷烟作为非法经营处理 。
虽然我们律师一直主张，非法销售烟草制品的对象只能是真烟，但无证销售假烟不应作为非法经营处理 。(详见“无证销售假烟是否构成非法经营罪？”)但在实践中，多数人认为既然无证销售真烟构成非法经营罪，那么无证销售假烟就应当构成非法经营罪 。
基于无证销售假烟多以非法经营罪处理，如何计算经营额将成为问题 。尤其是假烟卖不出去的时候 ， 应该计算未售出的假烟数量吗？如果需要计算，应该采用什么方法？
一般来说，非法出售烟草的行为只有在烟草售罄的情况下才属于营利性经营行为 。但在实践中，主流观点认为，非法经营罪是行为犯罪 ， 只要生产、运输、储存等行为完成 ， 就已经违反了市场秩序 。因此 ， 即使烟草没有销售出去，也构成非法经营罪 。无论是既遂还是未遂，未售出的烟草也应计入非法经营额 。
基于此，如何计算假烟销量的问题就产生了 。一般来说，按照销售价格销售的假冒伪劣烟草没有太大争议 。争论的是如何计算未售出的假烟 。
在实践中，未售出的假烟草往往是以市场上真实的卷烟价格来计算的 。这种做法源于2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第四条的规定:
“非法经营烟草专卖品的，可以查明销售或者收购价格，根据销售或者收购价格计算非法经营金额 。销售或采购价格无法确定的，按照下列方法计算违法经营额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟被查获地省级烟草专卖行政主管部门发布的零售价格计算；没有品牌的 ， 按照省烟草专卖行政主管部门发布的上一年度卷烟平均零售价格计算 。"
在上述规定下 ， 调查机构往往不仔细核对烟草制品的实际销售或购买价格，往往以查不出来为由，聘请相关机构根据鉴定价格计算经营金额，而鉴定机构则根据市场上卷烟的真实零售价格计算经营金额 。
由于市场上假烟的价格低于真烟，假烟的销售价格会按照真烟的价格来计算，导致两者之间存在巨大的差价，直接影响涉案烟草制品数量的认定，进而影响对行为人的定罪量刑 。
而且，如果按照鉴定价格计算犯罪数额，也会导致销售假烟，被告人犯罪数额较低 ， 处罚较轻；但如果假烟尚未销售 ， 被告人犯罪数额较高，处罚较重，明显违背常理，有失公允 。
比如假冒“河田峡”最多500元销售，但按照品牌卷烟零售价1000元不销售，行为人A销售50支，则不符合非法经营罪的立案标准(立案标准为5万元)，不构成犯罪；b如果还没卖出去 ， 有50件 。按1000元中的一项计算，将达到立案标准，构成非法经营罪 。
因此，销售假烟不构成犯罪，但不销售假烟仍构成犯罪，明显违背立法初衷 。
因此，在以非法经营罪指控无证销售假烟时，未售出部分的金额不能按照鉴定价格，即市场上真烟的零售价格计算 。
正确的做法是:根据《烟草解释》第四条的规定，按照“实际销售价格-进货价格-市场价格-均价”的递进顺序计算 。
《烟草解释》第四条的规定实际上是烟草价格的确定，给出了计算顺序，而不是选择其中一个进行计算 。订单是先确定销售价格 。销售价格不明确时 ， 按进价计算 。当两者都不清楚时，就要根据鉴定价格，即品牌真烟的市场零售价，以及没有品牌的品牌的平均零售价来计算 。
那么，在确定未售出假烟的数量时 ， 查明实际销售价格和购买价格是侦查机关的首要义务 。调查机关应当运用一切手段，查找与实际销售价格或者购买价格有关的证据 。
首先，包含实际销售价格或购买价格的书证和电子数据是第一级证据，包括销售单据、账簿、支付宝账户等 。，买卖双方事先约定的价格，以及通过聊天记录沟通的价格等 。
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