表情包不能注册商标?
最近在《商标审查与审理指南(2021)》中发现了新的问题 。3.3.13在商标显著性审查一节中指出,网络流行词汇和网络流行表情包不具有商标显著性,其中网络流行表情包就是“捂脸”的例子 。
我知道盖脸的商标,是有人申请的,一审公告的 。后来受到腾讯的挑战 , 最后没有被批准注册 。
腾讯的狗头商标被注册了?
想起前段时间有媒体报道:腾讯狗头表情注册 。为什么这个表情可以注册?我不禁想知道 。
我问了百度 , 印象没错 。很多媒体和专业机构都报道了这件事 。
媒体的报道全是承诺,我当时也没有再进一步询问 。现在查询发现,媒体又闹了一个乌龙,腾讯的狗头商标根本没有注册!
媒体信息的来源是一搜和眼搜,像李商标案 , 就是用这些企业信息软件查询商标信息 , 出现乌龙也就不足为奇了 。
2021年2月9日,腾讯共申请了16个狗头表情,其中3个被驳回并审核通过,其余13个全部一审公布 。其实后来都发了报名公告 。
一般来说,商标局发布注册公告,就注册了,媒体说的没什么问题 。
有时候,差之毫厘,这批报名公告有误,作废 。因为初审公布的这批狗头表情在挑战期的最后一天被挑战了!
可能有人会问,为什么商标被异议了还要发布注册公告?
这是因为商标局内部系统有一个时滞 。虽然异议期是三个月 , 但最后几天经常有人提出异议,异议的申请材料进入系统也需要时间 。这个时候,注册公告不会等待这些异议的申请 , 会按计划发布注册公告 , 甚至正常发布商标注册证 。
异议申请材料进入系统并确认异议材料符合申请条件后,商标局将再次发布无效公告,使之前的注册公告无效 。
曾经遇到过一个客户拿着商标证大力维权,后来发现商标证无效 。
狗头表情的由来
2010年 , 日本一位名叫佐藤俊彦(Toshiko Sato)的幼儿园老师在社交平台上发布了他的爱犬Kabosu的照片 。由于狗的表情太过神奇,这只被称为“神烦狗”的柴犬狗迅速风靡全球,“doge”这个表达也在脸书、Tumblr等社交网络工具上流行起来 。
在中国 , “狗头救命”成了网络暗语 。好像这是从新浪微博开始的,当时你说了一句可能引起争议的话,加上狗头,意思是:我在讽刺 , 不要伤害友军 。在网络语境中 , “狗头救命”是反讽的代名词 。
腾讯申请狗头注册商标的时候,有人问,以后可以用狗头救命聊天吗,还要交商标使用费吗?
当然,这种担心是多余的 。你家狗头“不做商标用” 。
既然《商标审查与审理指南》明确规定表情包缺乏显著性 , 不能作为商标注册,为什么狗的头部表情和遮脸表情通过了商标局的初审?
本文开头引用的《商标审查与审理指南》是2021年最新版,将于2022年1月1日实施 。狗头和遮脸表情是以前的商标,当时的审查标准中没有规定,通过初审无可厚非 。
谁反对狗头商标?
异议申请人会是“神烦狗”的主人佐藤俊彦吗?她质疑柴犬·苟的肖像权是在先权利?这是个好问题:狗有肖像权吗?
很抱歉的告诉你:肖像权是一种人格权,不保护狗!
宠物的外观保护
著名的日本锦鲤有特别漂亮的图案 。如果有人偷偷将照片作为锦鲤鱼中饲料的包装或广告图案,是否对锦鲤鱼中饲养(养殖)的人群构成侵权?(欢迎讨论)
回到这个案例,我估计新浪微博提出异议的可能性很大 。毕竟狗头是自家的,要想尽办法维护 。他反对的理由是什么?可能是在先版权 。
知乎用户冯大伟J.ONES介绍了他2014年受新浪微博委托制作狗头表情的过程:
(知乎截图)
新浪微博最先用了狗头的表达,但注册商标落了后面 。
2021年4月8日,魏梦创客网络科技(中国)有限公司(新浪微博的运营公司)申请了11个狗头商标,比腾讯申请狗头商标晚了两个月 。这些商标目前正被驳回复审 。驳回的原因很可能是腾讯早前申请的狗头商标 。
新浪微博狗头要想注册,必须先把更早申请的腾讯狗头打掉,所以提出异议的可能性非常大 。
狗头商标最终花落谁家?
我估计大家可能都没看懂 。没有得到的原因不是在先权利,而是《商标法》第十一条缺乏显著性 。
商标的基本功能是识别商品(或服务)的来源或商品(或服务)的提供者 。
而狗头表情已经无法实现这个功能了 。不是因为狗头表情本身不能实现商标的基本功能,而是大量使用后很难承担商标来源的鉴别作用 。
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