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商标专用权 商标如何协议共存，商标注册

小知识商标注册

一、如何签订商标共存协议
(1)了解共存协议的法律性质和功能及其在商标注册程序中的作用是订立共存协议的基础 。共存协议是当事人为确定相应的权利义务而订立的合同，受合同法规制 。其基本功能有：一是明确双方对商标共存的权利和义务；一方违约时，应承担法律责任 。二是向商标主管机关或者人民法院证明被引用商标的所有人同意对商标申请不提出异议；而且双方都认为，通过协议的执行，可以明确区分消费群体，防止误导消费者 。共存协议的具体条款应基于上述内容 。从逻辑上讲，没有哪个消费群体比商标所有人更关注自己的商品或服务，是否会因为申请商标共存而造成混淆 。换句话说，引用商标所有人承认的事实应该比审查员或法官的主观思维更有事实依据 。如果审查员或法官不接受商标所有人主张的事实，他必须拿出更有说服力的证据或事实依据 。(二)共存协议的基本条款和功能1 。国际合同前言中经常使用事实陈述或“当条款”；但在共存协议中更实用 。因为它能清晰地展现出当事人之间共存协议的背景 。如果双方关系是母子公司或合资公司，陈述此类事实应使主管机关或法院了解双方协议的经济基础，进而在此前提下考察商标共存造成消费者混淆的可能性 。当事人因历史原因订立共存协议的，首先证明争议双方在约定的条件下就以前的争议达成和解的事实 。主管机关或法院应尽可能尊重当事人的决定，有利于稳定当事人之间的经济关系 。2.“无异议”条款既然当事人订立共存协议的首要目的是帮助注册商标获得核准，就有必要明确规定被引用商标的所有人对注册商标有不提出异议的义务 。但是，既然合同谈的是“对价”的关系，就应该明确援引，商标所有人履行“无异议”义务的前提是商标申请人严格遵守约定 。如果商标申请人不履行协议义务，被引用商标所有人可以选择以下方式：(1)直接在此类条款中约定，如果商标申请人不履行协议义务或不履行协议义务，共存协议将自动取消；此外，共存协议成为合同法中的“有终止条件的合同” 。当然，共存协议是否继续有效，不会对主管机关或法院审理商标注册申请相关案件产生实质性影响；但被引用商标的所有人至少可以以此为由对商标申请提出异议，不承担违约责任 。此外，被引用商标所有人还可以用相应的证据证明商标申请人违反约定使用商标是可能导致消费者混淆的重要因素；等一下 。(2)或者约定商标申请人违约的，被引用商标所有人有权解除合同 。这就是合同法中的“协议解除权” 。一旦符合事实条件，被引用商标的所有人可以决定是否单方面解除合同 。从合同法的角度来看，被引用商标的所有人可以向商标申请人发出撤销通知，而共存协议将在通知到达商标申请人时被撤销 。后者对解除协议有异议的，可以向人民法院或者裁决机构申诉确认 。无论争议解决机构如何决定，被引用商标的所有人都可以对商标申请提出异议
从主管机关或法院的角度来看，虽然无权审理被引用商标所有人主张的“履行抗辩权”是否成立，但可以在订立共存协议后认定被引用商标所有人对商标申请提出异议的事实；还明确了该行为是否违反共存协议不是本程序的重点 。本委员会或本法院有权利和责任独立审查申请的商标是否可以注册 。3.通过引用两个商标并明确定义申请商标来确定申请商标的条款，使其尽可能有明显的区别(例如以下两个商标)；明确规定商标申请人未经被引用商标所有人同意，不得单方面变更商标的申请形式和范围 。4.商标使用申请的限制 。从商业交易现状来看，商标申请人为引用商标所有人订立共存协议的情况普遍存在；因此，后者应该处于更有利的谈判地位 。因此，严格限制商标申请的用途和范围，不仅有利于引用商标所有人的商业利益，也减少了消费者混淆的可能性 。例如，如果涉及同一商品类别，被引用商标的所有人可以要求商标申请人只使用该类别的部分商品 。后者违反本协议，虽不一定构成商标侵权，但应承担违约责任 。因为商标的合法使用范围与当事人约定的范围不同；由此产生的法律责任也不同 。此外，当事人还可以就包装、装饰、标识、使用面积、销售渠道、广告等作出约定 。与此类协议相关的是更多的违约责任 。5.许可使用条款本条款约定的主要内容是，双方约定，主管机关基于共存协议不允许商标注册申请的，商标申请人有权在约定的地域内使用申请的商标 。商标申请人一旦通过使用使其商标得到相应消费群体的认可，仍有权基于共存协议再次申请注册其商标 。本协议对商标申请人具有特殊的商业意义，即在被引用商标所有人同意的情况下使用申请商标，并有可能通过使用使其商标可注册 。当然，被引用商标的所有人是否同意这样的约定，需要双方协商，如何约定相应的条件 。6.一般条款，如：(1)约定期限：根据当事人的具体考虑确定 。例如，从引用商标所有人的角度来看，我们可以考虑这样的措辞：“如果申请的商标未被批准注册，协议将从生效的行政决定或法院判决之日起自动解除 。如果主管机关接受本协议并批准商标注册申请，则本协议有效期至商标申请无效之日 。”这种协议的主要考虑是，由于共存协议涉及两种不同的交易，即申请商标注册和使用，如果出现前一种情况，就不需要共存协议 。但是就像
若申请商标被批准注册，则共存协议效期与商标有效期保持一致，至少使商标申请人受到合同约束（如使用范围的约定）；且在违约时承担法律责任，以增强对引证商标权利人的保护 。如果从商标申请人角度讲，则可以约定，“本协议有效期至引证商标失效或被无效之日 。”这样即使申请商标未能被核准注册，商标申请人也可以依据前款中的“允许使用条款”，先行使用申请商标 。在通过使用获得更高显著性后，再次尝试申请注册 。此外，在引证商标失效或无效后，商标申请人就可以不再受合同关于使用方式、范围等的合同约束 。（2）违约责任条款：鉴于共存协议更多涉及对引证商标权利人的保护，因而有必要明确商标申请人的违约责任，包括由此产生的引证商标权利人的单方面解约权、商标申请人应承担的支付违约金责任、商标申请人是否须停止使用商标；如此等等 。有些特定的共存协议，需要考虑加强对商标申请人的保护，比如商标真正使用人与商标抢注人达成的共存协议 。如果商标抢注人的违约成本低于其通过违约可能获取的“利润”，则商标抢注人很可能会单方撕毁协议，再度诉诸异议、无效等程序 。这类协议应特别注意采取预防措施，例如可规定高额违约金条款等 。但共存协议中，引证商标权利人往往处于较强的谈判地位 。如此，一般只在共存对价比较丰厚的情况下，才可能达成如此违约金条款 。（3）适用法律条款：在一方当事人为境外当事人情形下尤为重要 。合同准据法适用于对合同条款的解释，以及对当事人履行合同行为的判断 。既然共存协议旨在用于在华注册商标的程序，约定适用中国法是适当的 。（4）争议解决条款：既然涉及合同法律关系，且一方当事人可能居于境外，选择仲裁方式十分必要 。这不仅因为仲裁员多为各领域专家（包括知识产权领域），而且仲裁裁决可以在世界160多个国家得到承认和执行 。中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会是首选 。
二、解析商标共存协议有效吗【商标专用权 商标如何协议共存，商标注册】您好，关于商标的共存性，您可以参考下述，内容参考——商标共存-百度百科一、标识的特征决定商标共存具有可能性 首先，标识组合元素的现实有限性决定了商标共存具有可能性 。尽管我国大陆商标法如同其他各国或地区商标法一样，尽可能地放宽可供选择的商标组合元素范围，从理论上讲，可供人们选择的组合元素具有多样性和无限性 。但事实上，因为商标一如人的名片，需要简洁、易记、突出，以便快速吸引人们的注意力 。商标必须兼有简洁易记与识别力两方面的特征，这样，具体到某一标识的组合元素的数量选择限定在一个可以预知的范围，使理论的无限性回归到现实的有限性 。其次，个人的好恶、文化背景以及思维模式等再次缩小可供选择的组合元素范围 。受制于自己的文化沉积等，人们总对自己熟悉并有感情依托的元素情有独钟，如对那些包含与自己母语和传统文化有关的元素更有感情 。而那些人们不喜欢或有违文化禁忌的元素则敬而远之或避而不用，如“四”、“桑”分别与“死”、“丧”同音一般回避使用，黑色一般不会突出使用在自己的标识上，等等 。这样，组合元素的范围进一步缩小 。第三，我国汉字固有特征使得具体文字标识的可供选择的范围更加压缩 。源于固有的文化和原始可以记录文字的材料的局限，我国汉字数量有限，常用只有5000 多，收录最多的也不超过十万字，而且每个汉字都有独立意义和固定读音，同时，同音近义字非常多 。就像人的名字一样，用一些过于生僻的汉字既不便于识别，也不便于记忆 。所以，不相同也不近似的汉字标识非常有限 。第四，选择标识的主观性和人们的创造力的局限也是标识有限性的因素之一 。人们总是基于已有的认识和价值追求来决定选择何种标识作为自己的商标，而人们的创造力并非无限性，即便是独创性标识也是站在前人肩膀上的结果 。二、商标的本质和功能决定商标共存具有可能性首先，商标的本质使得商标合法共存成为可能 。商标的非物质性本质决定了权利人对商标不可能像对待其他有形物那样可以排他性的独占，多人同时创造、使用相同或近似标识的概然性很大 。而其公共利益属性又不允许法律强行赋予其权利人绝对的独享利益 。这样，相抵触商标同时被多人独立而无恶意的使用、注册是一个正常的现象 。而且，在先的标识更容易使人产生灵感而在此基础上创造出近似的标识并用做商标，即便是基于著作权法来考察，只要有一定的创作高度就承认其独创性，那么这种独创性而非简单模仿的相抵触标识也应当在一定条件下允许其合法存在 。因此，不论是臆造商标、任意商标还是暗示或叙述商标，其知识属性使得相抵触商标共存是一种很现实的问题 。其次，商标的识别力也允许相抵触商标的共存 。商标的识别力不能仅仅因为其独创性具有了某种显著性就当然地认为其具有持久稳定的识别力 。识别力必须通过长期连续使用，这种使用才能使商标在人们心目中产生较深的印记，使得人们尽管可能不确切知道具体生产、提供者，但对其标示的商品因其商标的确定性而足以让人们感知来源的唯一性 。这种来源的唯一性感知因为商品本身、消费者群体、销售渠道等会有所不同 。所以长期使用的商标才具有确定的识别力而不是可能的识别力 。这种长期使用的结果可能会产生这样的结果：这种识别力在增强并积聚巨大商业利益的同时，也会存在巨大风险，即这种影响也使得后人的商标与其近似的可能性增大 。三、商标的商业价值累积性尤其容易使未注册商标成为共存的客体一个注意力经济时代的到来，使得人们的注意力成为了当今最稀缺的资源 。争夺公众注意力是当今商业的重头戏，铺天盖地的广告是一个明证 。基于此，当今的经济也被认为是所谓的“眼球”经济 。所以，商业的发展和商业者利益的实现绝对不能忽略对人们注意力的利用 。商标的识别力恰恰就是通过吸引消费者或潜在消费者或者更直接而言就是公众的注意力来加强的 。而商标的识别力越强，也就意味着，其本身积聚的商业利润或商业利益越多 。因此，商标必须经过长期使用并倾注大量投入才能不断累积其商业价值 。而在这个累积的过程中，一方面，商标在前期的对世性和排他性均不高，如果他人同时或在先地善意使用并已有一定影响的相抵触商标时，法律并不赋予其禁止他人继续使用的权利；如果在该商标有一定知名度后，由于其公开性和较好的商业利益，趋利性驱使人们攀附或者改造该标识后形成近似标识作为自己的商标使用 。这对未注册商标而言更是如此 。因为使用不能像注册那样可以在登记之日起就推定在整个法律效力范围内产生公示效力，所以一个未注册商标寻求法律保护的力度就大不如注册商标 。而其从知名度不高到驰名的过程中，相抵触商标很容易被他人同时使用，尤其在当今距离已不足以构成信息传递的障碍时，信息几乎瞬间可能被别人获悉，如“google”的中文译名被他人恶意抢注域名就是一个例证 。但是，使用的起点的举证难度导致在后商标与在先未注册商标共存成为现实 。四、商标专用权的性质导致商标共存这是以注册商标专用权为基准所做的论证 。商标专用权本质上是一种类型化的私权或民事权利，它具有私权的基本属性：权利人得有自主处分的权利，只要这种处分不违背法律的强制性规定以及法律基本原则 。这就是私法自治 。基于私法自治，商标专用权人在合法的基础上，不但可以与他人共享自己的商标专用权的部分权能，如许可使用，而且可以容忍他人使用与自己的商标相抵触的标识，包括商标；还可以主动同他人签订相抵触标识（商标）的共存协议，约束双方的使用范围和使用方法，如“恒升”与“恒生”所有人的和解 。私权自治还体现在在先权人明示同意或默许在后的相抵触商标的存在而产生的共存现象 。因此，商标专用权的私权性导致的商标共存现象的原因大致有这么三种：在先权利人的明确同意；默许或除斥期间经过；协议约定 。五、人的趋利性和市场经济的不健全导致商标共存人的本性具有趋利性决定了绝大多数人都想在较短的时间内实现个人利益的最大化，这在目前我国金钱至上、急功近利和政府公司化的大背景下更是如此 。在商业中，实现这一目标有多种因素决定，而借助于已有商标的商誉或市场信用来吸引眼球并促使自己的商品快速占有市场无疑是一种便捷的方式 。所以，商业活动中，人们自然会盯上那些具有巨大市场份额或具有巨大市场潜力的商标，然后模仿或在此基础上的“额头出一点汗” 或几乎“不出汗”的标识作为商标使用，这无疑会导致与在先使用商标相同或近似商标的存在 。而我国，市场经济起步较晚，市场非常不规范，经营成本和风险也非常大，加之商标注册机制导致的商标注册申请成本在经营者初期无疑是一份较大开支 。所以在经营起步之初或之前人们申请注册的意识和动力不足（之前存在的抢注、倒卖注册商标现象因为违背商标制度的初衷而不具有可讨论的价值），对自己的未注册商标的自我保护意识不强或无暇顾及自己商标未来的利益 。当自己的未注册商标已经具有较大的市场价值时会发现，他人也在使用或已经注册与之相同或近似的商标 。这时证明自己的在先使用并具有知名性以及他人具有恶意或不正当竞争之目的的举证难度导致自我保护已经不可能 。而这种不可能导致了相抵触商标的共存成为事实 。“真的好想你”商标案具有这样的情形 。六、商标制度本身导致相抵触商标共存的可能性增大商标制度包含了实体权利制度和请求权保障制度，也就是说，商标法在规定实体权利的同时也为商标专用权的取得、异议、撤销等设置了程序 。正是因为商标法的实体性和程序性兼而有之，为商标共存预设了法律空间 。首先，商标共有制度和商标许可使用制度是同一商标分属不同主体这种共存的法定事由 。其次，在先权中，由于未注册商标权利的禁止作用和对抗作用的有限性，导致这些未注册商标与之后的相抵触商标共存具有可能性 。第三，商标注册审查制度和权利冲突解决机制决定了相抵触商标合法共存的可能性 。其一，对近似标识的判断具有人的主观性，所以再严谨的制度都无法保证完全阻止近似标识的存在 。其二，法律要求的审查视角与实际工作中的不一致导致相抵触商标共存的出现 。法律要求判断商标相同或近似是以相关公众的认知为标准的 。但是，我国相抵触商标权利冲突解决机制没有引进市场调查，相关公众混淆与否就成了理论上或观念上的假设 。实际工作中，审查员、司法人员代替了相关公众以其自己的视角来认定，这样，失误的概率增大 。因此，这种判断视角不一致也为近似标识的共存制造了机会 。其三，审查员的人数和精力是有限的，因此出现失误也是在所难免的 。因为审查员的失误导致近似或相同商标共存的结果单纯让申请人承受是不公正的 。其四，不论在先商标是否注册，商标异议、撤销等请求权的私权性质也为相抵触商标共存提供机会 。商标实体权利和其上的请求权均具有私权属性，这种权利得由权利人自由行使，这时权利可以行使也可以不行使，一定期间不行使就会造成相抵触商标共存 。第四，相关期间的设置也为商标共存提供了机会 。为了权利的稳定性和可预期性，所以商标法规定了各种请求权行使的除斥期间或诉讼时效 。而这些期间的本质就是法律即赋予权利人充分的权利来对自己正当利益寻求保护外，也要给予权利人行使权利的限制，否则对权利的稳定、法律关系的稳定和市场经济的稳定均产生巨大负面影响 。商标法中的期间有这样的作用：如果一旦在这些期间权利人没有行使权利，期间一过，则与之冲突的权利便合法存在 。如果一个在先使用并具有知名性的未注册商标或在先注册商标的权利人对在后注册的相同或近似商标没有在规定的期间主张在先权利，期间一过，除非在后的商标专用权人在申请注册时有恶意或不正当竞争目的，否则，该商标合法与在先商标存在 。未注册商标之间也同样存在如此情况 。
三、什么是商标共存？所谓商标共存，是指不同的商业主体，在相同或类似商品（或服务）上的近似商标在相同法域内同时的合法存在 。在我国，商标共存是在驳回复审或者驳回复审后行政诉讼阶段，冲突商标双方通过签订商标共存协议，商标评审委员会（以下简称“商评委”）或者法院认可后方可合法共存 。具体来说，申请商标由于存在相同或类似商品上的在先相同或近似商标被商标局驳回后，申请人在驳回复审程序中与驳回引证商标所有人签订了申请商标与引证商标“共存”的协议，引证商标所有人同意申请商标在我国注册，申请人依据共存协议请求核准申请商标注册，商评委审查可以共存，申请商标被核准注册，与引证商标共存的一种现象 。
四、为什么允许商标共存？商标权是一种私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，已经消除了当事人之间的权利冲突 。而且，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互“搭便车”，并且可以推定其具有相互区分的善意 。虽然避免消费者混淆误认，保护消费者利益是《商标法》的立法目的之一，但是实践中，在保证这一立法目的的前提下，商评委对当事人之间的共存协议也会予以考虑 。
五、商标共存和共有商标有什么区别？共有商标是指，两个或两个以上的自然人、法人或者其他组织共同向商标局申请注册，共同享有和行使该商标专用权的同一商标 。也可以通过向他人共同受让而取得同一商标的共同所有权 。无论是通过注册原始取得，还是通过转让取得，共有商标都是指多个商业主体同时拥有同一件商标 。而商标共存，涉及两件不同的商标，两个不同的商业主体 。共存的取得是在驳回复审阶段，通过提交“共存协议”，或者“共存声明”，或者 “同意书”，由商评委裁定是否可以共存 。如果商评委裁定不予认可共存，申请人还可以进行行政诉讼，由法院来决定是否可以共存 。
六、如何考量商标共存同意书的效力对于考量商标共存同意书的效力有两种观点：1、商标权是民事权益，申请商标与引证商标之间是否存在冲突主要是私权性质的民事纠纷，应当允许当事人自由处分相关权益 。如果当事人达成了商标共存协议，应当认定其效力，准予申请商标注册2、商标权虽然是私权，但商标的基本功能是区分商品或服务的不同来源，如果认可商标共存协议的效力，会导致易使消费者产生混淆的商标在市场上共存，从而损害消费者的利益 。因此，不应当认可商标共存协议的效力 。可以说，这两种观点各有道理 。我国法律及司法解释未对商标共存协议的效力做出明确规定，商评委也曾对驳回复审案件中的共存协议问题进行过认真研究，并认为：《商标法》第三十条的立法目的有二：第一，保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突；第二，保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上，造成相关消费者混淆 。商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张，在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，已经消除了当事人之间的权利冲突 。而且，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互“搭车”，并且可以推定其具有相互区分的善意 。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理 。但是，保护消费者利益是《商标法》第三十条的立法目的之一，也是我国《商标法》的立法宗旨之一，故在决定是否允许共存时还应考虑双方商标整体上是否能够为消费者区分，共存是否容易造成消费者混淆 。参考资料1：http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1735033.shtml参考资料2：http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=991

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