一、纳税人如何申请不予加收滞纳金?
纳税人登录后 , 可以选择“我要缴税” , 进入“一般退税(抵扣)管理” , 然后选择“不申请滞纳金” 。根据系统提示 , 填写并提交相关信息 , 上传所需信息 , 纳税人在税务机关完成审核后即可获取结果信息 。纳税人登录后 , 还可以选择“我要查询” , 进入“纳税进度及结果信息查询” , 查询进度及结果 。
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二、不予加收滞纳金的情况都有哪些
因税务机关责任少缴税款的 , 不收取滞纳金;14 .如无滞纳金 , 税务机关经批准延期缴纳税款后 , 不得征收滞纳金 。《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第三十二条规定:纳税人未按照规定期限缴纳税款 , 扣缴义务人未按照规定期限缴纳税款的 , 税务机关除责令限期缴纳外 , 从滞纳之日起 , 按日加收滞纳税款0.5%的滞纳金 。根据现行税收政策 , 不应收取滞纳金的情形有14种:第一种情形:因税务机关的责任 , 不应收取税款滞纳金 。《税收征管法》第五十二条规定:由于税务机关的责任 , 致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的 , 税务机关可以要求纳税人、扣缴义务人在三年内补缴税款 , 但不加收滞纳金 。第二种情况:批准后延期缴纳税款的 , 不收取滞纳金 。《税收征管法实施细则》第四十二条规定 , 纳税人延期缴纳税款申请未获批准的 , 收取滞纳金 。换句话说 , 对于批准延期缴纳的税款 , 在延期缴纳期间将不会收取滞纳金 。第三种情况:预付汇算清缴不收滞纳金 。根据《国家税务总局关于延期申报预缴税款滞纳金问题的批复》(国税函〔2007〕753号)规定 , 办理延期申报的纳税人按照规定的税额预缴税款 , 并在批准的延期期限内汇算清缴税款的 , 不适用税收征管法第三十二条纳税人未按期缴纳税款 , 加收滞纳金的规定 。即当预缴税额大于应纳税额时 , 税务机关结清退税款但不向纳税人退还利息;预缴税额小于应纳税额时 , 税务机关在纳税人汇算清缴税款时 , 不收取滞纳金 。第四种情况:通过虚开增值税专用发票善意取得的抵扣税款 , 不收取滞纳金 。《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》(国税函〔2007〕1240号)明确 , 纳税人善意取得虚开的增值税专用发票 , 已抵扣的税款依法追缴的 , 不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定的期限缴纳税款”的情形 , 不适用 。“除责令税务机关限期缴纳外 , 从缴纳之日起 , 税务机关按日加收0.5%的滞纳金 。”第五种情况:预缴企业所得税期间不收取滞纳金 。《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条第一款、第二款规定 , 企业应当于每月或者季度终了后十五日内 , 向税务机关报送预缴企业所得税申报表和预缴税款情况;年度终了后五个月内 , 向税务机关报送年度企业所得税申报表 , 结清应纳税款和应退税款 。也就是说 , 企业在次年进行所得税汇算清缴时 , 如果在5月31日前将补缴税款缴入库 , 则不收取滞纳金 。第六种情况:补充申报不收滞纳金 。《国家税务总局关于2008年度企业所得税纳税申报有关问题的通知》(国税函〔2009〕286号)和《国家税务总局关于2009年度企业所得税纳税申报有关问题的通知》(国税函〔2010〕249号)对2009年5月31日以后确定的个别政策进行2008年度所得税汇算清缴 , 如涉及纳税调整需要申报企业所得税的 , 同样 , 由于2010年5月31日后出台的个体企业所得税政策 , 少数需要补(退)报2009年企业所得税的纳税人 , 可以在2010年12月31日前到税务机关进行企业所得税的补(退)报 , 相应缴纳的企业所得税不收取滞纳金 。第七种情况:清算后缴纳土地增值税不收滞纳金 。《国家税务总局关于土地增值税清算有关问题的通知》(国税函〔2010〕220号)明确规定了土地增值税汇算清缴后应缴纳的土地增值税滞纳金问题 。纳税人按规定预缴土地增值税后 , 如果土地增值税
《国家税务总局关于行政机关应扣未扣个人所得税问题的批复》(国税函〔2004〕1199号)关于代扣代缴税款是否收取滞纳金的问题 , 明确根据《税收征管法》规定的原则 , 扣缴义务人应当扣除代扣代缴的税款 , 无论适用修正后的还是修正后的《税收征管法》 , 均不得向纳税人或者扣缴义务人收取滞纳金 。情景九:年收入12万元的纳税人 , 如果平时有应扣缴或不扣缴的税款 , 税务机关只收取应扣缴或不扣缴的税款 , 不收取滞纳金 , 只要在自行办理年度纳税申报时如实申报收入即可 。《国家税务总局关于进一步做好年所得12万元以上个人所得税自行纳税申报工作的通知》(国税发〔2007〕25号)在《致个人所得税纳税人的一封信》中明确规定 , 年收入12万元的纳税人 , 平时有应扣缴的税款 , 在自行办理年度纳税申报时只需如实申报收入 , 税务机关只补应扣缴的税款 , 不征收滞纳金、罚款或行为 。场景10:双册户申报缴纳高于定额的税款 , 不收取滞纳金 。《财政部、国家税务总局关于豁免东北老工业基地企业历史欠税有关问题的通知》(财税[2006] 1号
67号)及《财政部国家税务总局关于豁免内蒙古东部地区企业历史欠税有关问题的通知》(财税〔2008〕109号)规定:凡符合通知规定的各类企业 , 其1997年12月31日前欠缴的各种工商税收(含教育费附加 , 不含农业税、牧业税、农业〔林〕特产税、耕地占用税、契税和关税)及滞纳金均纳入豁免范围 。应注意的是 , 豁免的滞纳金应严格控制在通知限定的范围之第十一种情形:因地震灾害不能按期而延期缴纳税款不加收滞纳金 。《国家税务总局关于支持四川雅安地震灾区恢复重建有关税收征管问题的通知》(税总函〔2013〕197号)明确 , 纳税人、扣缴义务人因地震灾害不能按期缴纳应纳税款 , 申请延期缴纳而核准延期缴纳税款的期限届满 , 仍需延期缴纳该笔税款的 , 省税务机关可依法按次审批至2013年12月31日 。文件明确延期期间 , 纳税人的应纳税款不加收滞纳金 。第十二种情形:豁免历史欠税不加收滞纳金 。《关于豁免东北老工业基地企业历史欠税有关问题的通知》(财税〔2006〕167号)及《关于豁免内蒙古东部地区企业历史欠税有关问题的通知》(财税〔2008〕109号)规定:凡符合通知规定的各类企业 , 其1997年12月31日前欠缴的各种工商税收(含教育费附加 , 不含农业税、牧业税、农业〔林〕特产税、耕地占用税、契税和关税)及滞纳金均纳入豁免范围 。第十三种情形:进入破产程序滞纳税款不加收滞纳金 。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定 , 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息 。这是由于 , 破产申请受理后发生的利息已经不属于破产债权 。因此 , 欠缴税款将因破产申请受理而应停止继续加收滞纳金 。第十四种情形:利用世行贷款进口设备进口税不加收滞纳金 。《财政部关于豁免国家环保总局利用世行贷款进口设备进口税滞纳金的通知》(财税〔2003〕208号) , 同意豁免国家环保总局在1995年至2003年2月期间 , 利用世行优惠贷款开展环保信息及宣教系统进口设备欠交进口税的滞纳金 , 共580万元 。
三、不予加收滞纳金的依据法律分析:纳税人未按照规定期限缴纳税款的 , 扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的 , 税务机关除责令限期缴纳外 , 从滞纳税款之日起 , 按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金 。法律依据:《中华人民共和国税收征收管理法》 第三十二条 纳税人未按照规定期限缴纳税款的 , 扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的 , 税务机关除责令限期缴纳外 , 从滞纳税款之日起 , 按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金 。第五十二条 因税务机关的责任 , 致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的 , 税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款 , 但是不得加收滞纳金 。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误 , 未缴或者少缴税款的 , 税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的 , 追征期可以延长到五年 。对偷税、抗税、骗税的 , 税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款 , 不受前款规定期限的限制 。
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四、不予加收滞纳金是什么时候开始试行的?【不予加收滞纳金金三流程 如何撤销不予加收滞纳金,不予加收滞纳金谁来审批】主动补缴房产土地两税 , 滞纳金不符合不予加收 。《税收征收管理法实施细则》第七十五条规定 , 税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间 , 为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止 。扩展阅读~未按期缴税但依法不予加收滞纳金的情形:第一种 , 因税务机关责任少缴税款不加收滞纳金 。因税务机关的责任 , 致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的 , 税务机关在3年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款 , 但是不得加收滞纳金 。——对于纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴的税款 , 因本属国家的既得利益 , 自应收归国库 , 这一点是毫无异议的 , 但是如果规定允许无限期的补缴和追征 , 则既不利于社会经济关系的稳定 , 又会给征纳双方带来许多不必要的麻烦和问题 , 对于因税务机关的责任 , 造成未缴、少缴税款的 , 依法未征少征要补征、未缴少缴要追缴 , 这是税款追缴的总原则 , 但为体现税务机关承担自身应负的责任 , 所以 , 对此情形不得加收滞纳金 。第二种 , 特别纳税调整补征企业所得税一般不加收滞纳金 。税务机关依照企业所得税法第六章规定作出纳税调整 , 需要补征税款的 , 应当补征税款 , 并按照国务院规定加收利息 。——之所以规定要加收利息而不是加收滞纳金 , 主要是 , 对避税行为纳税调整补征的税款 , 涉及的调整区间较长 , 最长可以从调查之日起向前追溯10年;还存在调整金额不确定性的特点 , 也就是说纳税义务发生在双方协商之后 , 纳税调整补征最终补交的税款是税务机关与纳税人协议达成的结果;再者 , 转让定价补缴税款的性质难以界定 , 有时纳税调整补缴的税款形成的原因可能是纳税人和税务机关双方的原因所形成的 。鉴于滞纳金的比例过高 , 实践中将难以操作;而且这种情况下并不属于纳税人故意欠税或违法偷逃税款 , 加征滞纳金不合理 , 因此 , 采取不加收滞纳金而是加收利息的方式 , 较好的协调了反避税措施的威慑力与纳税人负担合理性 。但是 , 税务机关已启动特别纳税调查程序的 , 则应根据纳税人补缴税款的入库日确定是加收利息还是滞纳金 。企业在税务机关《特别纳税调查调整通知书》送达前缴纳或者送达后补缴税款的 , 应当自税款所属纳税年度的次年6月1日起至缴纳或者补缴税款之日止计算加收利息 。企业超过《特别纳税调查调整通知书》补缴税款期限仍未缴纳税款的 , 应当自补缴税款期限届满次日起按照税收征管法及其实施细则的有关规定加收滞纳金 , 在加收滞纳金期间不再加收利息 。第三种 , 因纳税调整补缴的个人所得税不加收滞纳金 。税务机关依照规定对个人所得税应税事项作出纳税调整 , 需要补征税款的 , 应当补征税款 , 并依法加收利息 。——税务机关对于纳税人具有“个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额 , 且无正当理由;居民个人控制的 , 或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业 , 无合理经营需要 , 对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配;个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益”这三类情形之一的 , 有权按照合理方法进行纳税调整 。对于因纳税调整补征的税款不加收滞纳金 , 而是依法自税款纳税申报期满次日起至补缴税款期限届满之日止按日加收利息 。纳税人在补缴税款期限届满前补缴税款的 , 利息加收至补缴税款之日 。第四种 , 纳税人身份变化而补缴税款的不加收滞纳金 。预判居民个人已纳税后改按非居民个人重新计算应纳税额 , 申报补缴税款 , 不加收税收滞纳金;——无住所个人刘先生预先判定为居民个人 , 因缩短在中国境内的居住天数 , 从而不能达到居民个人条件 , 在不能达到居民个人条件之日起至年度终了15天内 , 应当向主管税务机关报告 , 按照非居民个人重新计算应纳税额 , 申报补缴税款 , 这种情形补缴的个人所得税不加收税收滞纳金 。第五种 , 境内居住、停留时间发生变化补缴税款的不加收滞纳金 。无住所个人实际累计居住天数超过预计的90天的;对方税收居民个人实际停留天数超过预计的183天的 , 应就以前月份工资薪金所得重新计算应纳税款 , 并补缴税款 , 不加收税收滞纳金 。——肖女士系无住所个人 , 在中国境内取得工资薪金收入 。原预计一个纳税年度境内居住天数累计不超过90天 , 但实际累计居住天数超过90天 , 张先生系对方税收居民个人 , 预计在税收协定规定的期间内在中国境内停留天数不超过183天 , 但因各种原因 , 实际停留天数超过了183天 , 待达到90天或者183天的月度终了后15天内 , 应当向主管税务机关报告 , 就以前月份工资薪金所得重新计算应纳税款 , 并补缴税款 , 不加收税收滞纳金 。第六种 , 预缴结算补税不加收滞纳金 。纳税人依法经税务机关核准延期申报并按规定预缴税款的 , 在核准的延期期限内办理税款结算时 , 不适用税收征收管理法关于纳税人未按期缴纳税款而被加收滞纳金的规定 。——纳税人因不可抗力 , 不能按期办理纳税申报(包括所得税汇算清缴)的;因财务处理上的特殊原因 , 帐务未处理完毕 , 不能计算应纳税额 , 按照规定的期限办理纳税申报等需要延期的 , 依法经核准允许延期申报 。但允许延期申报不等于可以延期纳税 , 除因具有法定特殊困难的情形且经有权税务机关批准 , 可以延期纳税的外 , 其他经税务机关核准 , 允许延期申报的纳税人 , 应当在纳税期内按照上期实际缴纳的税额或者税务机关核定的税额预缴税款 , 并在核准的延期内办理税款结算 , 以保证国家应收税款及时收缴入库 。如A企业10月份因帐务未处理完毕 , 不能计算应纳税额 , 无法在次月(11月)15日前准确进行纳税申报 , 经批准延期至该月(11月)25日前申报 。该企业在次月(11月)15日前先预缴税款10万元 , 到了24日 , 企业进行了税款结算申报 , 而此时申报的税款是12万元 , 那么 , 对于其在核准的延期内办理税款结算时补缴的该2万元税款 , 虽然较预缴时是少缴了税款 , 但不属于未按期缴纳税款的行为 , 不予加收滞纳金 。第七种 , 善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款不加收滞纳金 。纳税人善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的 , 不按《中华人民共和国税收征收管理法》第32条规定加收滞纳金 。——如B企业在发生实际交易并支付对价的情况下 , 取得了对方开来的增值税专用发票 , 并申报抵扣了销项税额 。过了一段时间 , 开具发票方被被认定为是虚开发票 , 但经税务机关查证 , 没有证据表明购货方该企业知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的 , 此时 , 该企业被认定为善意取得虚开的增值税专用发票 , 其已经抵扣的税款将被追缴(不得抵扣) , 当然 , 企业如能重新取得合法、有效的专用发票 , 准许其抵扣进项税款 。那么 , 该企业虽因善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的 , 但不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形 , 因此也不予加收滞纳金 。第八种 , 缴税凭证上应纳税额和滞纳金1元以下的免收 。主管税务机关开具的缴税凭证上的应纳税额和滞纳金为1元以下的 , 应纳税额和滞纳金为零 。——征收1元以下应纳税额时 , 税务机关的征收成本(包括通用缴款书的印制成本、财税库银横向联网系统缴税费用、pos机划卡缴税费用等)常常会明显增高 , 纳税人也需要付出更多的纳税成本 。国家税务总局为此作出了这样的规定 , 既有利于降低纳税人的缴税成本 , 减轻纳税人负担;又有利于降低税务机关的征收成本 , 提高征收效率 , 减轻税务征收人员的工作量 , 税务机关能够集中有限的人力物力为纳税人提供更加便捷高效的纳税申报服务 。如C纳税人应纳税额和滞纳金为0.9元 , 全部不予征收 。但是 , 达到1元以上的 , 则应全额征收 , 而非减去1元就超过部分征收 。第九种 , 汇算清缴期内补缴企业所得税不加收滞纳金 。纳税人应当自纳税年度终了之日起5个月内 , 进行汇算清缴 , 结清应缴应退企业所得税税款 。纳税人在纳税年度内预缴企业所得税税款少于应缴企业所得税税款的 , 应在汇算清缴期内结清应补缴的企业所得税税款 , 汇算清缴期间补缴的税款不加收滞纳金 。——企业所得税汇算清缴 , 是指纳税人自纳税年度终了之日起5个月内或实际经营终止之日起60日内 , 依照税收法律、法规、规章及其他有关企业所得税的规定 , 自行计算本纳税年度应纳税所得额和应纳所得税额 , 根据月度或季度预缴企业所得税的数额 , 确定该纳税年度应补或者应退税额 , 并填写企业所得税年度纳税申报表 , 向主管税务机关办理企业所得税年度纳税申报、提供税务机关要求提供的有关资料、结清全年企业所得税税款的行为 。企业所得税实行按纳税年度计算 , 分月或者分季预缴的征收方式 。企业应当自月份或者季度终了之日起15日内 , 向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表 , 预缴税款;应当自年度终了之日起5个月内 , 向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表 , 并汇算清缴 , 结清应缴应退税款 。既然税法规定纳税人在汇算清缴期内结清税款 , 其应补缴的税款在汇算清缴期(5月31日前)缴纳入库的 , 不加收滞纳金 。第十种 , 清算补缴土地增值税不加收滞纳金 。纳税人按规定预缴土地增值税后 , 清算补缴的土地增值税 , 在主管税务机关规定的期限内补缴的 , 不加收滞纳金 。——由于房地产企业从预售房屋到最后清盘的时间周期不一 , 有的较长 , 土地增值税纳税人在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入 , 由于涉及成本确定或其他原因 , 而无法据以计算土地增值税的 , 现行政策规定可以预征土地增值税 , 待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算 , 多退少补 。很明显 , 纳税人办理土地增值税清算后 , 清算的应纳税款较预缴税款少缴的这部分税款 , 是因为先按税务机关规定的预征率预征后清算的这种征收方式引起的 , 也非纳税人未按照规定期限缴纳税款 , 因此 , 不予加收滞纳金 。如 , D纳税人已预缴土地增值税300万元 , 按程序进行清算后 , 还应补缴税款100万元 , 该纳税人在税务机关规定的期限内补缴了60万元 , 余下的40万元超过期限20天才缴纳入库 。那么 , 对该纳税人按期补缴的那60万元税款不予加收滞纳金 , 但是对于逾期才缴纳的这40万元税款 , 则应按日加收滞纳金 。第十一种 , 先核定再结算补缴耕地占用税不加收滞纳金 。纳税人未经批准占用应税土地 , 应税面积不能及时准确确定的 , 主管税务机关可根据实际占地情况核定征收耕地占用税 , 待应税面积准确确定后再结清税款 , 结算补税不加收滞纳金 。——耕地占用税是以纳税人实际占用的耕地面积为计税依据 , 按照规定的适用税额一次性征收 。而实际占用的耕地面积 , 就包括经批准占用的耕地面积和未经批准占用的耕地面积 。未经批准占用耕地的 , 耕地占用税纳税义务发生时间为实际占用耕地的当天 。但由于系未经批准占用耕地 , 其准确面积肯定难以确定 , 此时 , 是由主管税务机关根据实际占地情况核定的税款金额 , 尔后 , 在应税面积准确确定结清税款时 , 由此情形所补缴的少缴税款 , 不属于纳税人未按照规定期限缴纳税款的行为 , 因此此种情形下少缴的税款 , 不予加收滞纳金 。如 , E纳税人因未经批准就占用了一块果园用地从事非农业建设 , 主管税务机关应根据实际占地情况核定其应缴耕地占用税60万元 , 后根据有关部门提供的信息 , 准确计算出其应缴税额为65万元 , 纳税人将结算后计算的少缴税额5万元按期缴纳入库 , 对其补缴的这5万元税款不予加收滞纳金 。第十二种 , 双定户申报缴纳高于定额税款不加收滞纳金 。定期定额户在定额执行期届满分月汇总申报时 , 月申报额高于定额又低于省税务机关规定申报幅度的应纳税款 , 在规定的期限内申报纳税不加收滞纳金 。对实行简并征期的定期定额户 , 其按照定额所应缴纳的税款在规定的期限内申报纳税不加收滞纳金 。——税务机关按照规定 , 对生产、经营规模小 , 达不到《个体工商户建账管理暂行办法》规定设置账簿标准的个体工商户;虽设置账簿 , 但账目混乱或成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全 , 难以查账的个体工商户 , 在一定经营地点、一定经营时期、一定经营范围内的应纳税经营额(包括经营数量)或所得额(定额)进行核定 , 并以此为计税依据 , 确定其应纳税额的征收方式 , 称之为定期定额征收 。定期定额户当期(定额执行期内所有纳税期)发生的经营额、所得额超过定额一定幅度(具体幅度由省税务机关确定)的 , 应当在法律、行政法规规定的申报期限内向税务机关进行申报并缴清税款 。定期定额户在定额执行期(税务机关核定后执行的第一个纳税期至最后一个纳税期)结束后 , 应当将该期每月实际发生经营额、所得额向税务机关申报(简称分月汇总申报 。具体申报期限由省税务机关确定 , 现基本为按季度纳税) , 申报额超过定额的 , 税务机关按照申报额所应缴纳的税款减去已缴纳税款的差额补缴税款 。第十三种 , 应扣未扣税款不加收滞纳金 。扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的 , 由税务机关向纳税人追缴税款 , 对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50%以上3倍以下的罚款 。——对扣缴义务人加收滞纳金是对其未按时解缴税款所实施的一种经济上的补偿性与惩罚性相结合的措施 , 对扣缴义务人加收滞纳金的前提是扣缴义务人未按照规定期限解缴税款 , 即未按照规定期限将已扣已收的税款解缴入库 。由于扣缴义务人不是负有法定纳税义务的人 , 只负有法定的代扣代缴、代收代缴税款的义务 , 在未实际扣缴税款的情况下 , 该应扣而未扣的税款其并未占用 , 从而也就无税可解缴 , 继而也就不适用未按期缴纳税款而被加收滞纳金的规定 。但 , 也不等于扣缴义务人就绝对不会被加收滞纳金 。对于扣缴义务人在已扣、已收税款后 , 未按期解缴入库的 , 应依法按日加收滞纳金 。
五、小规模纳税人不予加收滞纳金的情况有哪些纳税人经批准延期缴纳税款的期限内,或者纳税人因税务机关的责任 , 致使纳税人未缴或者少缴税款的税务机关不得加收滞纳金 。
六、如何有效规避辞退员工的法律风这个问题挺复杂的 , 需要具体情况具体分析 。仅供参考企业如何合理合法规避劳动合同法中的风险 企业如何合理合法规避劳动合同法中的风险 2011 年05 月27 日 企业如何合理合法规避劳动合同法中的风险 随着《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的施行 , 劳动者的维权意识逐渐提高 , 越来越多的劳动者申请劳动争议仲裁 , 继而提出民事诉讼 , 要求维护自己的合法权益 。当然 , 其中也不乏个别劳动者与企业产生纠纷 , 试图通过现行法律谋取不正当利益 。在企业与劳动者的劳动关系中 , 企业是强者;但是在现行法律框架中 , 一旦出现劳动争议 , 不管是在前置的劳动争议仲裁阶段 , 还是在其后的劳动争议诉讼阶段 , 企业实际上都处于弱势地位 。因为面对资金、实力都强的企业 , 劳动者在人们眼里 , 普遍处于弱小角色 , 而且劳动合同法的立法目的之一就是要“构建和发展和谐稳定的劳动关系” , 在出现劳动争议纠纷后 , 即使企业不存在过错 , 人们也会认为是企业在以强欺弱 , 不论是仲裁机构还是法院均会对劳动者产生同情心 。因此 , 企业如何在自身合法的情况下 , 赢取仲裁机构和法院公平、公正的待遇显得格外重要 。本文将通过现行劳动争议纠纷中易出现的几种情况 , 在劳动争议容易出现的环节就企业如何合理合法规避对已不利的情况作初步论述 。一、劳动者的姓名 , 住址条款 对于解除劳动合同时的送达作用二、劳动合同期限 确定建立劳动关系的日期 , 计算经济补偿金、缴纳社会保险的起算时间 , 是否提前解除或终止 试用期 试用期的作用:21 条 除劳动者有 39 条和 40 条 1、2 项规定的情形外 , 不得解除合同 , 解除的 , 应说明理由 。39 条1 项:试用期间补充证明不符合录用条件的 , 如何运用 与试用期满后解除劳动合同有什么不同:可以随时提出 , 没有明确是口头还是书面 , 但需要说明理由 , 无需要支付补偿金; 需要提前三十日提出 , 书面通知 , 按47 条支付经济补偿 。试用期工资:20 条 不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80% , 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 。三、工作内容和工作地点 以确定岗位工资 用以确定是否符合40 条第2 项:不能胜任 , 经培训或调整岗位后还不能胜任的解除合同理由 确定以后岗位调整 工作地点用以确定劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件 , 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项(条例14 条) , 适用以解决有多处经营场所的企业 。(以劳动合同履行地为准 , 注册地标准高 , 且双方有约定的 , 从其约定)四、劳动报酬 涉及劳动报酬的劳动争议的时效1、普通劳动争议仲裁的时效 根据《劳动合同争议调解仲裁法》第27 条的规定 , 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 , 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 , 并且可以中止、中断 。2、拖欠劳动报酬争议的时效 《劳动合同争议调解仲裁法》第27 条第四款规定 , 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的 , 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是 , 劳动关系终止的 , 应当自劳动关系终止之日起一年内提出 。3、拖欠劳动报酬争议时效的例外 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第三条规定 , 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉 , 诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的 , 视为普通民事纠纷处理 , 即此类适用2 年的诉讼时效规定 , 不用仲裁前置程序 。4、“劳动争议发生之日” 工资争议 , 仲裁委在实际操作中 , 普遍以“工资发放之日”作为劳动者“知道或应当知道权利被侵害之日” , 即劳动争议发生之日 。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》对此作了明确规定 , 第一条第一项中规定 , 在劳动关系存续期间产生的支付工资争议 , 用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的 , 书面通知送达之日为劳动争议发生之日 , 不能证明的 , 劳动者主张权利为发生之日 。对于在劳动关系存续期间发生的拖欠工资争议 , 只有用人单位不能举证证明已向劳动者送达拒付工资书面通知 , 则劳动者可以在劳动关系存续期间的任何时间申请仲裁 。5、企业如何规避 , 合理适用举证责任 企业需要做好以下工作: (1)如果拒绝支付劳动者本月的工资 , 需要在工资发放日之前的合理时间以书面形式向劳动者送达拒付工资通知书 , 以解决发生劳动争议后的时效起算问题 。(2)由于工资欠条适用普通民事诉讼时效的规定 , 不需要仲裁前置 , 因此企业要谨慎向劳动者出具工资欠条 。(3)企业应当妥善保管相关文件 。五、拖欠劳动者社会保险是否属于劳动争议 社会保险争议包括:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险 , 用人单位与劳动者签订放弃社会保险或签订由劳动者自行缴纳社会保险的协议 , 劳动者要求用人单位支付社会保险待遇等 。1、用人单位未为劳动者缴纳社会保险的法律后果 《劳动法》第73 条和《社会保险征缴暂行条例》第4 条都规定 , 用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险 。在《劳动合同法》施行之前 , 对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险的 , 《劳动法》未做明确规定 , 仅说明在用人单位未按约提供劳动条件的 , 劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同 。《北京市劳动合同规定》第35 条 , 规定如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的 , 用人单位应当依法缴纳社会保险费 , 没有规定可以取得经济补偿金 。在《劳动合同法》施行之后 , 根据《劳动合同法》38 条规定 , 因用人单位未为劳动者缴纳社会保险的 , 劳动者可以随时通知用人单位解除合同 , 并且可以要求经济补偿金 , 但经济补偿金的补偿年限应自2008.1.1 日起计算 。这里需要注意的是劳动者的通知义务 , 没有明确是口头还是书面的 , 对于企业和劳动者对此都要注意保留证据 。2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险是否属于劳动争议 《企业劳动争议处理条例》第二条 , 《劳动调解仲裁法》第三条 , 都规定了因为社会保险发生的争议属于劳动争议 。但是均未明确指出因社会保险发生的什么争议属于劳动争议 。区分实践中的具体情况分别阐述: (1)劳动者要求用人单位支付社会保险待遇的 , 实践中基本按劳动争议处理 。《劳动法》规定劳动者依法享有各种社会保险待遇; 《工伤保险条例》第60 条规定 , 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的 , 劳动者发生工伤后 , 由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇 。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第一条规定 , 劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷 , 属于劳动纠纷 。《劳动争议仲裁调解法》第2 条和5 款也将工伤费用纳入劳动争议的范围 。《北京高院民一庭关于企业与职工因社会保险缴纳发生争议的受理问题》的复函中 , 规定除劳动者与用人单位缴纳社会保险的争议外 , 其他因社会保险发生的争议 , 应按劳动争议受理 。因此 , 据上述规定 , 劳动者要求支付社会保险待遇的 , 属于劳动争议的范围 。3、用人单位整体未为劳动者缴纳社会保险 , 劳动者要求为其缴纳社会保险的 , 实践中基本认为不属于劳动争议 , 一般不予受理 。法律依据在于: 《劳动法》第100 条规定用人单位无帮不缴纳社会保险费的 , 由劳动行政部门责令其限期 , 逾期可以加收滞纳金 。《社会保险费征缴暂行条例》第13 条规定 , 缴费单位未按规定缴纳和代扣代绵社会保险费的 , 由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳等 。2004 年北京高院民一庭在劳动争议案件的总结报告中指出 , 根据《社会保险费征缴暂行条例》 , 并参照《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会基金行政监督办法》、《社会保险行政争议处理办法》的相关规定 , 对于用人单位整体未上“三险” , 职工要求处理社会保险问题的 , 应告之由劳动监察部门处理 , 不予受理;职工对社会保险基数有意见要求处理的 , 应告之由社保中心核对 , 法院不予受理;其他因社会保险产生的纠纷 , 法院应予受理 。据此 , 各地法院均认为社会保险的征缴属于行政机关的行政职责 , 司法权不应予干涉 , 如果企业整体未上三险 , 或拖欠三险属于企业内普遍情况的 , 由劳动行政部门处理 。4、用人单位未为个别劳动者缴纳社会保险 , 劳动者要求为其缴纳社会保险的 , 北京法院规定应予受理 。2005 年北京高院民一庭关于《新时期北京市劳动争议的审判情况与对策》的报告中指邮 , 对企业不上或拖欠个另职工三险的 , 法院应发挥司法监督的职能 , 对此类案件应予受理 。5、对于用人单位未为个别劳动者缴纳社会保险发生的争议 , 是否应受仲裁时效的限制 。根据现行法律的规定 , 应当受一年仲裁时效的限制 。但理论上认为 , 社会保险作为一种强制性保险 , 其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险 , 使劳动者在年老、患病等情形下获得相应的物质保障 , 建立社会保障体系 , 通过社会保险将用人单位的责任转移给社会 , 降低用人单位的风险 。对于用人单位来说 , 这是用人单位的法定义务 , 其必须履行 , 因此不应受到仲裁时效的限制 。6、社会保险基数的确定 应当按照劳动合同履行地上一年度职工月平均工资确定 , 根据北京市的规定 , 用人单位可以按照上一年度职工月平均工资的60%或70% , 也可以根据当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险 。7、企业如何合理规避因社会保险引发的劳动争议 北京的企业一般都已经纳入社会保险统筹体系 , 不存在整体未给劳动者缴纳社会保险的问题 。但是存在未给个别劳动者缴纳社会保险的问题 。即使用人单位未按时足额缴纳社会保险 , 但劳动者一般不会劳动关系存续期间提出 , 而是劳动关系解除时与劳动报酬一同提出 , 仲裁机构予以受理 , 并同时做出裁决 , 要求用人单位为劳动者办理劳动关系存续期间的养老保险、失业保险、大病医疗社会保险统筹手续 , 并要求劳动者承担个人应当支付的金额 。(1)企业应当从建立劳动关系之日起为职工缴纳社会保险 。(2)与劳动者约定社会保险缴纳基数 企业应当依法为劳动者缴纳社会保险 , 为避免在争议发生后的保险费用计算依据 , 企业应当在不违法当地社会保险缴纳基数的前提下 , 与劳动者在合同中约定保险费用的缴纳基数 , 或者直接在合同中约定以当地最低工资标准为劳动者缴纳社会保险 。拖欠加班工资的劳动争议应对 1、企业拖欠劳动者加班工资 , 面临的法律后果 《劳动合同法》第85 条规定 , 用人单位未按合同约定或国家规定及时足额支付劳动若不是 , 或者安排加班不支付加班费的 , 劳动行政部门应当责令限期支付 , 逾期不支付的 , 责令用人单位按应付金额的50%——100%的标准向劳动加付赔偿金 。2、企业的应对 (1)明确劳动报酬的组成和支付管理 劳动报酬涉及劳动合同解除或终止后如何计算经济补偿金的问题 。企业在劳动报酬中通常会约定劳动者的基本工资是多少 , 由两部分组成 , 即岗位工资和绩效工资 。岗位是明确的 , 绩效却难以确定 , 劳动者会以12 个月的平均工资 , 包括基本工资、资金、加班费、津贴和补贴等全部货币收入作为计算依据 , 而企业往往按照劳动合同中基本工资来计算 , 差别很大 。因此 , 企业应当明确约定劳动者的工资标准是多少 , 特别注意加班费、奖金的审批审核和支付方式 。(2)严格工作时间的管理 劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法确定标准工时制度为每日工作8 小时 , 每周40 小时 。对于因工作性质或生产特点的限制 , 不能实行标准工时制度的地方企业 , 可以实行不定时工作制或综合计算工时制 , 但应当报劳动行政部门审批 。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合工时工作制的审批办法》中 , 对于旅游等受季节和自然条件限制的行为的部分职工可以实行综合计算工时工作制 , 即分别以周、月、季、年等为周期 , 综合计算工作时间 , 但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同 。对于购物中心和酒店此类受季节限制的企业 , 可以考虑适用综合计算工时制 。(3)严格休假管理 根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》 , 规范企业休假管理 。劳动者连续工作满12 个月的 , 享受带薪年休假5 天 , 不包括依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及历工伤停工留薪期间 。企业未安排年休假或安排的年休假天数少于应休假天数的 , 应当按日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬 。日工资为12 个月除加班工资后的日平均工资除以月天数21.75 天 。对于企业提出但劳动者因个人原因书面提出不休的 , 企业可以只支付其正常工作期间的工资收入 。(4)注意仲裁和诉讼中的举证责任限制 。《劳动争议调解仲裁法》第39 条规定了劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据 , 仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供 , 未提供的 , 应当不利后果 。《证据规则》第六条 在劳动争议纠纷案件中 , 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的 , 由用人单位负举证责任 。《司法解释一》第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的 , 由用人单位负举证责任 。六、企业如何以最小的成本解除劳动合同 根据《劳动合同法》的有关规定 , 劳动者与用人单位建立劳动关系的 , 如果没有该法第39 条规定的情形 , 并且劳动合同履行期满没有主动提出解除合同或者终止合同 , 除非用人单位或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 , 劳动者不同意续订造成劳动合同终止的 , 用人单位应当向劳动者经济补偿;但如果用人单位存在违法解除劳动合同的情况 , 那么根据该法87 条规定 , 用人单位应当按经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金 , 但是如果支付了赔偿金将不再支付经济补偿金 。因此企业应当注意以下方面: 1、牢记并贯彻《劳动合同法》第39 条 如果劳动者存在39 条的情形 , 用人单位可以解除合同 , 也无需向劳动者支付经济补偿 。其中 , 对于企业来讲最易于实施而又让劳动者难以抗辩的方式 , 就是39 条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度的” 2、严格制订规章制度 , 为适用39 条打下基础 。企业的规章制度都会作为劳动合同的附件 , 要求劳动者遵照执行 , 与劳动合同具有同等法律效力 。在涉及违法解除劳动合同的劳动争议案件中 , 法 院也会考量企业规章制度的具体规定 , 确定企业据以解除劳动合同的理由是否成立 , 确定劳动者是否违反规章制度 , 最终作出企业是否存在违法解除劳动合同的认定 。因此 , 企业应当对于企业现行的规章制度依法审查 , 确定与法律法规没有冲突 , 确定其条款明确具体 , 特别对于什么是“严重违反”应作详细规定 。3、对于企业规章制度的公示 《劳动合同法》第4 条规定 , 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 , 以职工代表大会或者全体职工讨论 , 提出方案和意见 , 与工会或者职工代表平等协商确定 。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示 , 或者告知劳动者 。对于处于经营常态的企业来说 , 上述制度通常已经制订完毕 , 因此需要注意的是如何告知劳动者 。可以参考的途径有: (1)将上述涉及劳动者切身利益的规章制度作为汇编 , 作为劳动合同附件 , 与劳动合同文本一并交与劳动者; (2)在劳动合同文本中单列条款 , 明确劳动者入职后应在具体时间内学习规章制度; 七、注意女职工解除合同的特别规定 《劳动合同法》第42 条规定女职工在孕期、产期、哺乳期的 , 用人单位不得依照第40 条、41 条的规定解除劳动合同 。如果劳动合同期满 , 但存在上述情形的 , 应当延至上述情形消失之日 。八、竞业限制条款与保密条款 《劳动合同法》第23 条、第24 条规定了竞争限制条款 。1、竞业限制条款的具体内容 企业可以和劳动者约定竞业限制的人员、范围、地域、期限 , 但不得违反法律法规的规定 。注意:23 条 竞业限制人员一定是负有保密义务的劳动者 二年的期限 2、竞业限制条款中经济补偿金和违约金如何确定 , 如何支付 。是否应当参照劳动合同法第47 条规定的经济补偿标准 。(47 条规定的月工资按照劳动者解除或终止劳动合同前12 个月的平均工资计算 , 月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入;不满12 个月的按实际工作的月数计算平均工资) 3、支付经济补偿是否是竞业限制条款的必要条件 (1)无约定 , 未支付 有的企业在条款中仅单方列明了劳动者应当遵守的义务 , 以及违约后的责任 , 对于企业的义务只字未提 。此种情况 , 应当确定条款无效 。(2)有约定 , 未支付 由于竞业限制条款对劳动者自主择业权和合法竞争权作出了限制 , 企业应当支付一定的补偿 , 以体现权义的对等性 。如果企业未按约定支付 , 应当承担违约责任 , 劳动者有权拒绝竞业条款规定的义务 。(合同法的先履行抗辩权) (3)有约定 , 有支付 , 但经济补偿明显过低 企业通常会约定很少的补偿金 , 是否显失公平 , 劳动者是否可以因此行使撤销权 , 条款是否因此而无效 4、竞业限制条款与保密条款的关系 通常竞业限制条款与保密条款混和为一 , 是劳动合同的组成部分 , 也因具有保守企业商业秘密的内容而成为知识产权案件 。、 如有争议 , 是否需要仲裁前置 , 各地不一 , 实践中法院和仲裁机构都有受理 。企业需要选择争议解决方式: 违反竞业限制是违反合同约定的义务 侵犯商业秘密是劳动者违反法定义务 5、企业如何制订竞业限制条款 (1)单独作为合同附件 , 以比合同条款更具体明确的方式进行约定 。(2)约定劳动者在劳动合同解除或终止后的不超过两年的期限内履行竞业限制义务 。(3)根据劳动者解除或终止合同前十二个月的平均工资确定经济补偿金的标准 。(不超过2/3) (4)明确经济补偿金于合同解除或终止后按月支付 , 劳动者应出具签收单据 。(5)根据经济补偿金标准约定劳动者违约金的标准(权义平等) (6)明确约定企业如不按时支付经济补偿金 , 劳动者是否应当先履行催告手续 , 如在催告履行期间企业仍未支付 , 劳动者的竞业限制义务予以免除 。七、违约金条款 《劳动合同法》第25 条规定 , 除本法第22 条用人单位为劳动者专项培训约定服务期和违约金 , 第23 条竞业限制条款规定的违约金条款外 , 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 。如何灵活运用违约金 , 规避 一是在培训服务期约定中约定违约金 。用人单位为劳动者提供专项培训费用 , 对其进行专业技术培训的 , 可以与该劳动者订立协议 , 约定服务期 。劳动者违反服务期约定的 , 应当按照约定向用人单位支付违约金 。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 。二是在竞业限制约定中约定违约金 。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 。对负有保密义务的劳动者 , 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 , 并约定在解除或者终止劳动合同后 , 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 。劳动者违反竞业限制约定的 , 应当按照约定向用人单位支付违约金 。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 。在解除或者终止劳动合同后 , 以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 , 或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限 , 不得超过二年 。
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