一、当前部分法律对于违法所得无法计算的认定
在实践中 ， 违法所得能否计算、如何计算一直是困扰基层多年的问题 ， 在总局尚未出台新的违法认定计算办法的背景下 ， 目前还沿用着此前工商、卫生、药监、价格等原相关部门的计算意见 。而在总局最新的征求意见中 ， 对于违法所得的认定要求更高 ， 违法所得更难以计算 。对于违法所得无法计算能否视作无违法所得 ， 目前仅在相关法规和执法指南上有依据 ， 如《价格违法行为行政处罚规定》第十八条“本规定中以违法所得计算罚款数额的 ， 违法所得无法确定时 ， 按照没有违法所得的规定处罚 。”《上海市物价局关于查处价格欺诈等违法行为的执法指南》（沪价检〔2016〕7号）也明确要求在查处过程中 ， 违法所得难以计算的情形 ， 按无违法所得处理 。总局《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第二稿上也有类似规定 ， 第二稿的第十三条“罚则中无没收违法所得内容的 ， 视为违法所得无法计算 ， 认定为无违法所得 。”但在第三稿上已修订为第十七条第三项“有下列情形之一的 ， 市场监督管理部门可以不予没收违法所得 ， 在确定罚款数额时予以考虑：（三）法律、法规在法律责任中未明确设定没收违法所得的行政处罚内容 ， 且违法所得依据本办法无法合理计算的 。”
二、存在问题
在上述有、无违法所得（违法所得无法计算）两种不同的情形下 ， 出现了违法情形与罚款程度“倒挂”的情形 ， 笔者认为这是立法技术上存在的漏洞 ， 导致设定上的失衡 。以浙江省舟山市市场监管局普陀山分局前期查处的几起极端天气下哄抬物价案件为例 ， 有的形成了交易 ， 即使按照全部金额来计算其违法所得仅就几千元 ， 而若未形成交易 ， 即无违法所得 ， 则需按照五万元以上五十万元以下进行处罚 。从社会危害性来评价 ， 显然形成交易 ， 使得消费者实际承担了更高的服务费用 ， 性质更加恶劣 。
住宿行业哄抬物价案件中 ， 由于成本难以计算 ， 很难认定经营者的违法利润 ， 违法所得无从谈起 。显然 ， 这使得一些违法者在原本没有违法所得或违法所得无法计算的情况下 ， 通过故意承认存在违法所得 ， 减轻处罚额度 。
通常 ， 我们参照《刑法》上的认定 ， 对于一个违法行为完成形态 ， 可以分为未遂与既遂 。《刑法》第二十三条规定 ， 对于未遂犯 ， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 。同样 ， 行政处罚法上也有比例原则 ， 设定和实施行政处罚必须以事实为依据 ， 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当 。在同类型行政案件中 ， 有违法所得意味着违法行为的“既遂” ， 而无违法所得显然是属于“未遂” ， 显然有违法所得 ， 对社会已经构成了现实的社会危害 ， 理应承担更重的法律责任；对于无违法所得 ， 无论是其主动整改（可以视作为“犯罪中止”）或者由监管部门发现后整改 ， 其实际的违法行为都被阻却 ， 尚未产生实际的违法危害 。但基于上述法律规定 ， 于是产生了一个悖论：有违法所得的罚款额度可能小于无违法所得的 。这显然既违背了法律上公平的原则 ， 也违背了社会对行政机关和法律的认同感 ， 降低了部门的公信力 。产生上述原因 ， 主要是在部分法律法规上对于有违法所得的 ， 以违法所得为基准确定处罚幅度；对于无违法所得的 ， 由于无违法所得的基准 ， 直接规定了罚款幅度 。这就导致在一定区间内 ， 无违法所得的罚款必然会高于有违法所得的罚款 。
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