对我国电商立法过程的认识 电商立法体系包括什么,论述我国的立法体系

一、请详细论述电子商务立法主要包括哪些
1.技术中立原则技术中立原则是指政府或立法机构对与电子商务相关的各种技术、软件和媒体采取中立态度,实际从事电子商务和信息服务中介的人根据其技术发展情况选择采用新技术或与国际接轨的技术 。政府应该不偏不倚,鼓励采用和推广新技术 。只有这样,才能为电子商务建立一个开放的、全球性的法律环境 。电子商务法旨在提供必要的程序和原则,以促进在不同情况下使用现代技术记录和传递信息 。但在电子商务法起草过程中,不应强调任何技术手段 。例如,电子商务法不应界定等同于任何一种书面文件的计算机技术;相反,电子商务法只需要提出书面形式要求作为标准的基本作用 。任何数据电文,无论使用何种技术,一旦符合这些标准,就可以享有与起同样作用的相应书面文件同等程度的法律承认 。技术中性原则还意味着电子商务立法必须考虑信息技术的快速发展趋势,为新技术的采用留有余地,或者不应排斥新技术的采用,以适应电子技术和电子商务模式的新发展 。2.尊重当事人意思自治原则和市场导向所谓尊重当事人意思自治原则和市场导向原则,是指电子商务法应当尊重当事人意思自治原则和市场导向原则,消费者应当能够在互联网上自由买卖商品或者服务,政府干预程度最小 。这个原理可以从两个方面来理解 。(1)从政策上看,国家应采取适当的鼓励措施,促进电子商务交易形式的推广应用 。电子商务需要法律规制,电子商务也需要政府规制 。但是,所有这些强制性规定只是为了给电子商务创造一个良好的法律环境和制度保障 。尤其是电子商务还是一个新生事物,很多规范还需要探索和实践 。国家应该鼓励和尊重市场导向 。在市场准入方面,要降低市场准入门槛;在税收方面,应鼓励企业采用电子商务,积极寻求新的税收方式和方法 。(2)从法律规范来看,电子商务法应尽可能给当事人意思自治和行业自治原则留有余地,部分交易领域的法律规范仍强调引导性和任意性,给当事人充分表达和实现自己的意愿留有充分的空间;在执法领域坚持私法自治原则 。只要不是现行法律禁止的,都是允许的,也不算违法 。只要不是法律强制,当事人之间的安排就是合法的 。这种态度有利于商家不断摸索电子商务的经验和习惯,有利于形成成熟的行为准则 。3.系统性和必要性原则系统性原则是指任何一个国家的法律要想得到很好的实施,一个关键的要求就是法律之间不能有矛盾,要相互兼容,形成一个完善的法律体系 。同样,电子商务法要实施,也必须与其他法律相兼容、相协调 。另一方面,如果现行法律阻碍了电子商务的发展,就应该修改 。因此,电子商务立法不仅意味着制定新的法律,还意味着改变或废除这些法律 。比如德国的《信息与通讯服务法》匹配《通讯服务使用法》、《通讯服务中个人信息的保护法》、《电子签名法》、《刑法典修正案》、《行政违法修正案》、3360010 。必要性原则是指政府应避免对通过互联网发生的商业活动制定不必要的法律规则,仅在现有法律仅是影响电子商务发展所必需时才发起修订;只有当原有法律无法规范电子商务活动时,才有必要单独制定新的法律法规 。这一原则的目的是在电子商务交易和传统交易之间架起一座桥梁 。
4.功能等同原则是1996年由联合国国际贸易法委员会《禁止对未成年人传播不道德出版物修正案》提出的,是指根据法律对纸质文件的不同要求,数据通信享有与相应的具有相同功能的纸质文件同等的法律地位和待遇 。现行的法律是基于纸质文件的,电子商务中的各种信息都存储在磁介质上 。电子商务一旦出现法律问题,在适用现行法律时,由于磁介质信息不同于纸质文件,很难产生与纸质文件相同的法律效力,会给司法实践带来困难和混乱 。因此,电子商务法应贯彻角色等同原则 。该原则的出现为电子商务适用现有法律扫清了障碍,为电子商务的发展提供了有力的法律支持 。比如,根据各国电子商务法,电子证据享有与传统书面证据同等的法律地位 。5.国际协调原则所谓国际协调原则,是指各国在立法过程中尽量采用一套国际通行的规则,以消除传统法律中的障碍,为电子商务创造更安全的法律环境 。电子商务是一种没有地域界限或超越国界的商业方式,因此它比传统的商业活动更需要采用统一的规则 。在这方面,UNCITRAL《版权法修正案》率先确立了一些基本原则,为电子商务立法基本原则的统一奠定了基础 。事实上,在此之后,许多国家采纳了《示范法》的基本原则 。因此,我国电子商务立法应尽可能与联合国《价格标示法修正案》保持一致,有利于我国电子商务规范与世界接轨 。同时,吸收其他国际组织和发达国家的成熟立法经验,既可以少走弯路,又可以减少摩擦和规则冲突,使我国立法从一开始就融入全球电子商务环境 。6.保护消费者权益原则所谓保护消费者权益原则,是指在网络上对消费者的保护不应该在其他环境下进行的指导思想 。国家应提供一个明确、一致和可预测的法律框架,以促进对网上交易各方的保护 。从各国电子商务立法来看,美国电子商务立法侧重于具体技术的解决,而忽视了对消费者权益的保护 。事实上,由于美国是判例法国家,消费者的权益保护问题可以得到很好的解决 。然而,欧洲国家在电子商务立法中注重对消费者权益的保护 。由于大多数欧洲国家是大陆法系,因此有必要在电子商务立法中规定对消费者权益的保护 。我国属于大陆法系,在电子商务立法中,不仅要解决电子商务的技术问题,还要关注消费问题
者权益的保护加以规定 。7、安全原则所谓安全原则,是指确立保障电子商务交易的安全规范,使电子商务在安全和公平的法律环境下运行 。商法的基本目标是保障商事交易安全,而电子商务法更是如此 。电子商务法是在虚拟的环境中运行,在线交易给人们带来效率的同时,也带来不安全因素 。因为在线交易是全球性的、非面对面的交易、是以电子信息或数据电文为手段的,这里不仅有传统法律环境下的不安全,如对方丧失履约能力,而且存在特有的风险,比如交易当事人是否真实存在、资信如何等 。因此,电子商务法具有特有保障其交易安全的规范如数字签字、身份认证制度等 。安全原则是电子商务立法中强制性规范立法的基础 。在民商事交易领域,法律之所以对主体资格、契约形式、契约效力等存在强制性规范,其自的就是为保障交易安全 。例如对认证程序和认证机构的强制性规定,对网上交易格式条款的监督、对网上广告的监督、对缔结过程的提示义务的规定等强制性规定均是为了保护交易的安全和公平 。

对我国电商立法过程的认识 电商立法体系包括什么,论述我国的立法体系

文章插图
二、我们电子商务立法有哪些?电子商务立法主要有:1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》,第十一条与三十三条的规定,第十一条主要认可了电子合同的合法性,第三十三条则是规定了电子合同的生效要件,其它的则主要是根据合同法的一般条款来对待,如第十六条和第二十六条规定的电子合同生效的时间,承诺的生效时间和合同成立的地点等 。
【对我国电商立法过程的认识 电商立法体系包括什么,论述我国的立法体系】三、当前国际电子商务立法主要涉及的内容是什么?电子商务立法主要用于调整电子商务过程中参与各方的法律关系,以实现法律对于交易的确认、保护和救济 。其内容主要涉及(1)电子签章、电子合同、电子记录的立法,特别是电子签章的有效性问题、电子合同的形式问题 。(2)交易环节的有效性、安全性和相关方权益保护立法:如交易平台的法律责任,特别是电子交易的安全问题立法 。(3)电子商务信任环境立法:如数据与隐私权保护、消费者保护等问题的立法 。消费者保护、隐私权保护 。(4)其他还有电子商务的税收问题,法律管辖冲突、电子提单的法律问题,垃圾邮件、网络广告的法律问题;链接和软件的可专利性问题 。这其中最重要的是电子签章、电子合同、电子记录的法律,自1985年以来,国际上制定了一系列调整电子商务活动的法律文件 。主要包括:《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》,《联合国国际贸易法委员会电子签字示范法》 、《国际海事委员会电子提单规则》等 。
对我国电商立法过程的认识 电商立法体系包括什么,论述我国的立法体系

文章插图
四、电子商务法的立法原则是什么?1.功能等同原则(functional equivalence) 。该原则在《示范法》、《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》第13条等诸多规范中都有体现,其基本含义为电子单证、票据或其他文件与传统的纸面单证、票据或其他文件具有同等的功能时就应当肯定其法律效力并在法律上同等对待 。按照贸易法委员会《电子商务示范法颁布指南》的说明,《示范法》依赖一种有时称作“功能等同法”的新方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用 。应当注意到,关于所有上述书面文件的作用,电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全 。《示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可 。《示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的 。我国《电子签名法》也采用了功能等同法,如该法第4条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式 。”2.媒介中立原则(media neutrality) 。该原则也被称为“媒介中性原则”,是指法律对于交易是采用纸质媒介还是采用电子媒介(或其他媒介)都应一视同仁,不因交易采用的媒介不同而区别对待或赋予不同的法律效力 。按照《电子商务示范法颁布指南》的解释,《示范法》采用的方法是,原则上规定它适用于任何手段生成、储存或传递信息的各种实际情况 。如限制《示范法》的适用范围,将任何一种形式或手段排除在外,就会造成实际困难,违背真正“不注重任何手段”的规则的宗旨 。然而,《示范法》注重的是“无纸”通信手段,除非《示范法》有明文规定,它无意改变有关用纸张进行传递的传统规则 。[4]在起草UECIC草案的过程中,工作组也认为,本着不偏重任何媒介的原则,对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法 。[5]媒介中立原则是与功能等同原则相联系的原则 。有观点认为这两个原则是相同的,即“对于基于纸质文件所进行的交易与基于电子通信方式所进行的交易应该平等对待,不应该对其中一个给予优势而歧视另一个 。”[6]但也有观点认为,功能相等原则不仅仅限于媒介上的区别而采纳的原则,该原则贯穿在电子商务立法中的整个方面,包括合同的形式,签名的方式和技术以及文件的完整性和认证性等等 。“功能相等”是整个概念的核心,是解决问题的出发点{6}.本文基本上赞同后一观点,但同时认为“媒介中立原则”并非等同于或包含于“功能等同原则”,实际上,二者侧重点并不相同 。前者侧重于确保不同媒介在立法上的中立性或平等性,而后者则强调通过“功能等同”方法解决传统法律中的“书面形式”、“签名”和“原件”等概念适用于电子商务时所产生的法律障碍 。3.技术中立原则(technology neutrality) 。该原则也被称为“技术中性原则”,是指法律对电子商务的技术手段一视同仁,不限定使用或不禁止使用何种技术,也不对特定技术在法律效力上进行区别对待 。如我国《电子签名法》规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力 。”[7]这就是在立法上肯定电子签名的效力,但在立法中对电子签名及认证技术不作任何具体的规定或要求 。国际贸易法委员会《电子商务示范法》也体现了此原则 。贸易法委员会在起草UECIC过程中也曾说明“技术中性”还包括“媒介中性”,可以认为这是广义上的“技术中性”,本文认为此种主张有一定理由,但技术并不同于媒介,如果将二者合并,可以称之为“非歧视原则” 。4.最小程度原则(minimal principle) 。该原则是指电子商务立法仅是为电子商务扫除现存的障碍,并非全面建立一个有关电子商务的新的系统性的法律,而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律,尽可能将已经存在的法律适用到电子商务中 。其原因在于:首先,虽然电子商务是一个崭新的事务,但是对于现存的法律规则和原则进行适当的修改便可以适用于电子商务,没有必要对于我们已经存在的法律体系进行根本重建或者创造一套全新的法律框架;其次,有关电子商务的技术还在不断发展,最小程度原则可以对于新的技术保持足够的灵活性,过于具体的规定可能会面临过时的危险,而且可能会阻碍新的技术的发展;再次,最小程度原则可以在国际范围内很快得到共识,成为共同的规则,从而解决跨国交易产生潜在的障碍和不确定性{6}44.5.程序性原则(proceral principle) 。该原则是与最小程度原则紧密联系的一个原则 。因为电子商务法的最小程度原则的要求,各国并不试图制定一部系统的电子商务法律,而是尽力将已经存在的法律适用到电子商务中 。电子商务法在一定程度上是为了清除法律障碍或者明确关系,是如何将实体法适用到电子商务中的法律,这便是程序性原则的体现,即电子商务法更倾向于程序性而非实体性 。《示范法》旨在提供必不可少的程序和原则,以有利于在各种不同的情况下使用现代技术记录和传递信息……应当指出,《示范法》所考虑的记录和传递信息的技术,除引起在实施条例中要解决的程序问题之外,还可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问题{6}47.6.协调性原则(harmonization principle) 。该原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调,又要与国际立法相互协调,同时还应协调好电子商务过程中出现的各种利益关系,如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突等,尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系{3}32.一些学者主张的国际协调性原则应为协调性原则的其中一部分内容,该原则是指在制定电子商务法时应该更加注意电子商务的国际性特征,立法时更应该注重促进电子商务法国际化{6}58.7.当事人意思自治原则(party autonomy) 。其内在含义是:除了强制性的法律规范外,其余条款均可由当事人自行协商制定 。其实,《示范法》中的强行规范不仅数量上很少(仅有4条),而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍,为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件 。换言之,《示范法》的任意性条款,从正面确定权利,以鼓励其意思自治;而强制性条款,则从反面摧毁传统法律羁绊,使法律适应电子商务活动的特征,更好地保障其自治意思的实现 。可以说是一正一反,殊途同归{1}39.8.安全原则(safety principle) 。电子商务必须以安全为其前提,它不仅需要技术上的安全措施,同时也离不开法律上的安全规范 。安全性原则要求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换等整个过程不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等,要求网络和信息应保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性{7}.9.开放原则(open principle) 。该原则也被称为开放、兼容原则,是指电子商务立法对所涉及的诸如电子商务、签名(字)、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的态度以适应电子商务不断发展的客观需要,而不能将其局限于某一特定的形态 。目前的电子商务立法大多采取了开放原则,我国电子商务立法也应采取开放性原则,以适应电子商务快速发展的需要{3}321.如果说中立原则旨在实现公平价值,那么开放、兼容原则反映的则是效率价值的要求{2}261.10.鼓励、促进与引导原则 。通过立法鼓励和促进电子商务的发展是各国电子商务立法的基本原则 。我国电子商务的发展水平比较低,更应当通过立法鼓励、促进电子商务的发展 。立法应从网络基础设施建设、与电子商务相关的技术发展和技术标准、税收、市场准人等方面鼓励和促进电子商务的发展 。由于我国电子商务的发展水平和社会公众对电子商务的认同程度较低,政府应更多地担负起引导职责,从政策、法律上为电子商务创造良好、宽松的经营环境,引导企业和社会公众积极参与电子商务
五、我国电子商务立法有哪些电子商务是20世纪90年代才出现的新生事物 。这种影响全球的新经济模式与传统商务相比有诸多优越性 。西方发达国家虽然发展迅速,但均款形未成熟的安全运营模式 。鉴于电子商务在世界范围内正在和已经对各国经济发展带来深刻的影响,特别是我国加入WTO后,为迎头赶上世界电子商务的发展,当前急需解决的电子商务安全问题,除技术范围和管理体制问题外,电子商务的立法配套则是一个主要问题 。一、我国电子商务立不现状与问题目前,我国电子商务立法仅有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中第11条关于书面形式包括数据电文及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定 。前者确认了电子合同的合法性,后者涉及电子合同生效的要件 。另外,《合同法》第16条、第26条、第31条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点 。但是,仅有以上规定,电子合同仍无法操作 。1.联合国国际贸易法委员会在拟订《电子商务示范法》(以下简称《示范法》的过程中,曾考虑到各国法律对传统贸易形成的规定,建议采用功能等同法赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力 。但我国拟订《合同法》有关条款时,把这种功能等同法演变为形式等同法,与《合同示范法》有关条文不相适应 。2.电子合同归入书面形式之后引起的第一个问题是电子签名的价值 。其表现形式是通过计算机网络,借助数据信息完成的,可以是数字或是符号,与手书签名没有内在联系 。但我国《合同法》避开了电子签名问题,提出另一办法,即签订确认书 。这实际是绕开了必须有确定身份的电子签名的问题,签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求,电子合同也根本无法摆脱手书签名法律的束缚 。3.电子合同归入书面形式后引起的又一问题是电子证据的效力 。电子证据在诉讼中能否被法院采纳为证据 。我国《合同法》没有规定 。按现行法规,书面形式的证据必须是有形的书面文件(包括合同、单据),而且必须是原物 。而电子证据使用的是磁性介质,其打印出来的书面形式充其量也仅是复印件而已,当所有的电子证据都可能失去效力时,有谁敢用电子手段同我国做生意?4.电子合同归入书面形式的第三个问题是电子认证及标准 。我国没有对电子证据、电子签名政策做出法律规定,又由于电子合同的书面形式引发一系列问题后发生了电子商务纠纷,法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定,而在传统贸易法律根本不能运用于电子商务这一新的贸易方式的情况下,法定的自由裁量权便可能无限制的扩大,电子商务的法治就可能成为空话 。二、对电子商务立法的几点建议1.电子商务立法应遵循的原则,一是要具有普遍性和超前性;二是要具有国际性和统一性;三是应具备随动性 。2.我国电子商务立法的运用范围,应包括电子合同的效力问题、电子支付及金融管理、税收与保险、网络管理与信息安全保护、电子证据与电子签名的法律认定、政府的强制性措施及审查机制、市场准入规则、知识产权保护、消费者合法权益的保护、司法的国际管辖和国际协助等等 。3.我国可由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会,对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改,并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证,对其采用的密码、标准进行规范 。4.建议在参考国际《示范法》的前提下,根据我国加入WTO后的国情,制定一部用以规范电子商务活动方面的法律或法规,即《中华人民共和国电子商务管理条例》,以解决上述存在的问题和弊端 。
对我国电商立法过程的认识 电商立法体系包括什么,论述我国的立法体系

文章插图
六、电子商务法律法规有哪些电子商务类法规国务院办公厅:《关于加快电子商务发展的若干意见》(2005年1月)商务部:《关于网上交易的指导意见(征求意见稿)》(2006年6月)商务部:《关于网上交易的指导意见(暂行)》(2007年3月)商务部:《关于促进电子商务规范发展的意见》(2007年12月)商务部:《电子商务模式规范》(2008年4月)商务部:《关于加快流通领域电子商务发展的意见》(2009年11月)国家工商总局:《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(2010年6月)网络购物类法规全国人民代表大会常务委员会:《中华人民共和国消费者权益保护法》(1993年10月)全国人大常委:《中华人民共和国商标法》(2001年10月)商务部商业改革司:《网络购物服务规范》(2008年4月)国家工商行政管理总局:《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(2010年5月)电子支付类政策中国人民银行:《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》(2005年6月)中国人民银行:《电子支付指引(第一号)》(2005年10月)中国人民银行:《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》(2009年4月)中国人民银行:《非金融机构支付服务管理办法》(2010年6月)

    推荐阅读