案涉工程系违法建筑，承包人是否可以主张工程款的优先受偿权？
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违法建筑是指未经规划土地主管部门批准 ， 未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证 ， 擅自建筑的建筑物和构筑物 ， 在实践中 ， 构成违法建筑的情形有很多 。
如果案涉工程被认定为违法建筑 ， 双方签订的施工合同必然无效 ， 但有些情况下 ， 乙方依然可以向甲方主张工程款 。 但案涉工程既然是违法建筑 ， 那乙方能否主张优先受偿权呢？
最高院观点
案号：（2020）最高法民申185号
本案中 ， 最高人民法院认为：
关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题 。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“……除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ， 承包人可以与发包人协议将该工程折价 ， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 ， 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 。 ”
根据这一规定 ， 承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权 ， 需要具备一个前提 ， 那就是案涉工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形 。
法律规定 ， 在城市规划区内 ， 未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设 ， 严重影响城市规划的建筑 ， 为违法建筑 。 案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证 ， 应属于违法建筑 。
《中华人民共和国城乡规划法》对违法建筑做出了明确的处罚规定：“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的 ， 限期改正 ， 处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的 ， 限期拆除 ， 不能拆除的 ， 没收实物或者违法收入 ， 可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款 。 ”
案涉工程因违反法律禁止性规定 ， 无法取得不动产所有权 ， 因此 ， 二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程 ， 海峡公司对案涉工程价款不享有优先权 ， 并无不当 。
法律法规
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由 ， 请求确认建设工程施工合同无效的 ， 人民法院应予支持 ， 但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外 。
发包人能够办理审批手续而未办理 ， 并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的 ， 人民法院不予支持 。
《民法典》
第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的 ， 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 。 发包人逾期不支付的 ， 除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外 ， 承包人可以与发包人协议将该工程折价 ， 也可以请求人民法院将该工程依法拍卖 。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 。
建永律师观点
关于违法建筑 ， 承包人是否可以主张工程款优先受偿权 ， 司法界也有不同的看法 ， 支持具有优先受偿权的理由是 ， 违法建筑并不意味着没有使用价值 ， 在承包人已实际投入人工、机械、财力的情况下 ， 为保护其利益 ， 应当支持其对违法建筑工程价款优先受偿权的主张 。
【案涉工程系违法建筑，承包人是否可以主张工程款的优先受偿权？】不过 ， 主流观点是持否定说的 ， 正如本文中的案例一样 。 因此 ， 在实践中 ， 承包人最好不要承揽违法建筑工程 ， 否则就算按时间、按质量完成了工程 ， 也可能拿不到工程款 。
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