作者:
吴斌律师,中南财经政法大学刑法硕士,为广强律师事务所打假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师 。聚焦数字经济涉及的虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、合约交易等 。,这些都是具体而合理的;商品现货、期货、金融期货、对外期货、外汇交易、外汇敲门砖等金融衍生品;制造、销售食品、药品、烟草制品等假冒伪劣商品刑事案件 。
#假烟# #假烟# #非法经营#
没有烟草专卖许可证,很多司法机关将销售假冒伪劣卷烟作为非法经营处理 。
虽然我们律师一直主张,非法销售烟草制品的对象只能是真烟,但无证销售假烟不应作为非法经营处理 。(详见“无证销售假烟是否构成非法经营罪?”)但在实践中,多数人认为既然无证销售真烟构成非法经营罪,那么无证销售假烟就应当构成非法经营罪 。
基于无证销售假烟多以非法经营罪处理,如何计算经营额将成为问题 。尤其是假烟卖不出去的时候,应该计算未售出的假烟数量吗?如果需要计算,应该采用什么方法?
一般来说,非法出售烟草的行为只有在烟草售罄的情况下才属于营利性经营行为 。但在实践中,主流观点认为,非法经营罪是行为犯罪,只要生产、运输、储存等行为完成,就已经违反了市场秩序 。因此,即使烟草没有销售出去,也构成非法经营罪 。无论是既遂还是未遂,未售出的烟草也应计入非法经营额 。
基于此,如何计算假烟销量的问题就产生了 。一般来说,按照销售价格销售的假冒伪劣烟草没有太大争议 。争论的是如何计算未售出的假烟 。
在实践中,未售出的假烟草往往是以市场上真实的卷烟价格来计算的 。这种做法源于2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草解释》)第四条的规定:
“非法经营烟草专卖品的,可以查明销售或者收购价格,根据销售或者收购价格计算非法经营金额 。销售或采购价格无法确定的,按照下列方法计算违法经营额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟被查获地省级烟草专卖行政主管部门发布的零售价格计算;没有品牌的,按照省烟草专卖行政主管部门发布的上一年度卷烟平均零售价格计算 。"
在上述规定下,调查机构往往不仔细核对烟草制品的实际销售或购买价格,往往以查不出来为由,聘请相关机构根据鉴定价格计算经营金额,而鉴定机构则根据市场上卷烟的真实零售价格计算经营金额 。
由于市场上假烟的价格低于真烟,假烟的销售价格会按照真烟的价格来计算,导致两者之间存在巨大的差价,直接影响涉案烟草制品数量的认定,进而影响对行为人的定罪量刑 。
而且,如果按照鉴定价格计算犯罪数额,也会导致销售假烟,被告人犯罪数额较低,处罚较轻;但如果假烟尚未销售,被告人犯罪数额较高,处罚较重,明显违背常理,有失公允 。
比如假冒“河田峡”最多500元销售,但按照品牌卷烟零售价1000元不销售,行为人A销售50支,则不符合非法经营罪的立案标准(立案标准为5万元),不构成犯罪;b如果还没卖出去,有50件 。按1000元中的一项计算,将达到立案标准,构成非法经营罪 。
因此,销售假烟不构成犯罪,但不销售假烟仍构成犯罪,明显违背立法初衷 。
因此,在以非法经营罪指控无证销售假烟时,未售出部分的金额不能按照鉴定价格,即市场上真烟的零售价格计算 。
正确的做法是:根据《烟草解释》第四条的规定,按照“实际销售价格-进货价格-市场价格-均价”的递进顺序计算 。
《烟草解释》第四条的规定实际上是烟草价格的确定,给出了计算顺序,而不是选择其中一个进行计算 。订单是先确定销售价格 。销售价格不明确时,按进价计算 。当两者都不清楚时,就要根据鉴定价格,即品牌真烟的市场零售价,以及没有品牌的品牌的平均零售价来计算 。
那么,在确定未售出假烟的数量时,查明实际销售价格和购买价格是侦查机关的首要义务 。调查机关应当运用一切手段,查找与实际销售价格或者购买价格有关的证据 。
首先,包含实际销售价格或购买价格的书证和电子数据是第一级证据,包括销售单据、账簿、支付宝账户等 。,买卖双方事先约定的价格,以及通过聊天记录沟通的价格等 。
其次,在没有书证证明实际销售价格或购买价格的情况下,犯罪嫌疑人的供述以及上一个购买产品的家庭和下一个销售产品的家庭的证言是确定价格和数量的二级证据 。二者不一致的,应当按照有利于被告的原则确定 。
只有在上述两种情况下无法确定实际销售价格和购买价格时,才需要委托鉴定机构按照真烟的市场零售价计算金额 。如果档案上的证据能够查明实际销售价格和购买价格,那么鉴定价格,也就是真烟的市场零售价,就不能作为计算依据 。
实践中,很多案例否定了按照真烟市场零售价格计算非法经营额的方法 。
如(2019)宁180号、刑终04号,在原判决XXX(2019)384号价格认定结论的基础上,...经查,根据《烟草解释》第四条“如果能够非法查明烟草专卖品的销售或者收购价格,按照销售或者收购价格计算违法经营额”,根据调查机关收集的证人韩某甲等人的证言和支付记录,可以确认上诉人乔某某、被告人李某某以收购价格非法收购卷烟,且非法经营数额应按购买价格计算,原公诉机关出具的鉴定意见不能作为最终判决的依据 。原审判决认定犯罪事实数额错误,法院予以纠正 。
又如,(2018)43号,四川第10句末,根据《烟草解释》第四条的规定,如果能够查明烟草专卖品违法销售或者购买价格的,将按照销售或者购买价格计算违法经营额 。销售或者收购价格无法确定的,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟被查获地省级烟草专卖行政主管部门发布的零售价格计算;没有品牌的,按照省烟草专卖行政主管部门发布的上一年度卷烟平均零售价格计算 。证据发现,玉溪(硬)牌卷烟销售价格为120元/条,南京(宣和门)牌卷烟销售价格为100元/条 。对于这两个品牌的卷烟,非法经营金额应按实际销售价格计算 。一审法院计算的同品牌真烟市场价格不符合法律规定,应予纠正 。
【6种和天下香烟价格表图 和天下多少钱一条】综上所述,在无证销售假烟并被控非法经营罪的情况下,如果存在未售出的假烟,在计入非法经营金额时,非法经营金额不能按照评估价格,即真实烟草市场的零售价格计算,否则会导致罪刑不相适应 。因此,辩护律师在办理涉烟案件时,应尽量以烟草的实际销售价格或收购价格为依据计算违法经营金额,并提供能够通过相关线索查明实际销售价格或收购价格的证据,供司法机关核实,为当事人争取有利情节,减轻刑期和罚款,充分维护当事人的人身自由和财产安全 。
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