(2)表现形式说
“表现形式说”主张法律渊源就是指法的形式或法的(具体)表现形式 。李放、张哲编著的《法学原理》(1981)将法律渊源视为法律规范的表现形式,[4]第一部全国高等学校法理学试用教材《法学基础理论》(1982)主张,“国家机关制定或认可的法律规范的种种表现形式就是法律渊源” 。[5]简明法学教材《法学基础理论讲义(试用本)》(1983)、[6]王勇飞编辑的《法学基础理论参考资料》(1985)、[7]北京大学法律系法学理论教研室《法学概论》编写组编写的《法学概论》(1986)[8]持相同观点 。
1988年,王勇飞对法理学教材将法律渊源的含义等同于法的形式,用法律形式取代法律渊源提出质疑 。从整体社会生活意义、法的本质意义、法作为规范体系三种视角对法律渊源作了解释,并以习惯、判例、学说和一般原则、政策为例,认为法律形式无法概括法律渊源 。[9]孙国华、朱景文主编的《法理学》(1999)指出,法律渊源的本意不仅是法的表现形式,它首先指法的效力来源 。法律规范的效力取决于创制机关和创制方式,这些是隐藏在法律规范表现形式背后并决定它的形式的关键性要素 。[10]对法律渊源与法的表现形式关系的反思促进了“效力渊源说”的形成 。
(3)效力渊源说
“效力渊源说”将法律渊源视为法的效力渊源,又称法的形式渊源,专指作为首创法律规范的文件、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式 。“效力渊源说”在坚持法律渊源是法律表现形式的基础上,增加法的效力条件 。法的效力和法的外在表现形式成为法律渊源不可或缺的因素 。学界对效力渊源有两种理解 。
一是法的表现形式,指具有法的效力和意义的法的外部表现形式 。葛洪义指出,法律渊源是不同国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的法的表现形式 。[11]为了强调效力渊源之渊源一词,张文显指出,法律渊源是法律规范首次出现的地方,换言之,首创法律规范的文件才是法律渊源 。[12]二是法的创制方式和法的外部表现形式 。沈宗灵指出,法律渊源特指由何种国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别 。[13]各类法学辞典也基本采用这一观点 。孙国华主编的《中华法学大辞典》(1997)提出,法律渊源是一般法的创制形式以及由创制方式决定的法律规范的外部表现形式 。即法由何种国家机关、依据何种创制权限、通过何种方式创制,表现为何种形式以及不同形式的法律规范之间的效力关系如何 。[14]曾庆 *** 编的《法学大辞典》(1998)认为,法律渊源通常指法的形式渊源或效力渊源 。[15]王启富、陶髦主编的《法律辞海》(1998)也指出,在法学上,法律渊源指法的创制方式和法的外部表现形式 。[16]
(4)混合渊源说
“混合渊源说”将上述法律渊源学说予以两种或多种结合 。主要存在三种情形 。
其一,结合“本质渊源说”和“效力渊源说” 。如孙国华主编的《法理学》(1995)、李龙等主编的《法理学》(1996)、郑成良主编的《法理学》(2008)、沈宗灵主编的《法理学》(2009)认为,法律渊源包含实质渊源和形式渊源 。[17]其二,结合“本质渊源说”“效力渊源说”和“表现形式说” 。1988年,王勇飞在论文《试论法的渊源》中最早指出,法律渊源包含法的根源、法形成的力量源泉及特定的表现形式 。[18]魏再龙在《法学权利论》(1990)中提出,法律渊源包括法的物质渊源和精神渊源、法的强制效力的根据和法的合法形式的根据 。[19]卓泽渊同样将法律渊源分为终极来源(物质生活条件)、效力来源(包括立法、习惯、法理、学说等)和形式来源 。[20]其三,广泛结合 。典型学者是“中国立法学之父”周旺生 。他在2005年连续发表《重新研究法的渊源》《法的渊源与法的形式界分》《法的渊源的意识的觉醒》《法的渊源的价值实现》4篇论文 。[21]核心论点即法律渊源是法得以形成的资源、进路和动因 。资源是法的形成原料,进路是法的形成途径,动因是法的形成动力和原因 。[22]周旺生笔下的法律渊源不再是平面概念,而是一个包含法律生成过程的延续性概念 。源于法律渊源范畴的极度广泛性,除苏晓宏独著的《法理学通论》(2009)外,[23]该观点未获得学界普遍支持 。
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