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法律逻辑学知识点整理 法律逻辑学论文( 四 )

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还有学者从综合立场强调法律渊源的目的、价值及范畴 。郑成良主编的《法理学》（２００８）提出，法律渊源旨在解决行为规则通过何种方式、具有何种外部形式才被认为具有法律规范效力，为法律适用提供权威性依据 。［37］舒国滢主编的《法理学导论》（２００６）提出，法律渊源理论的价值在于，立法者可以凭借法律渊源理论和知识，从法律渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性；司法者可以从法律渊源中选取特定规范，实现司法的形式公正与实质公正 。［38］高其才认为，从立法上看，凡能成为法律规范或法律规范的产生根据，都可成为法律渊源 。从司法上看，凡能成为裁判依据的规范，都应成为法律渊源 。［39］
（二）法律渊源分类发展脉络
受马克思主义法学和苏联法学的影响，一些学者主张法律渊源包含实质渊源和形式渊源 。实质渊源是法的真正来源、根源，是法产生的一定生产方式下的物质生活条件 。形式渊源指法的创制方式和表现形式，也就是法的效力来源 。［40］我国法理学界典型的三种法律渊源分类是对形式渊源的再分类 。因此，本文没有把“实质渊源与形式渊源”作为与下述并列的一种分类类型 。
1.正式法律渊源和非正式法律渊源
正式法律渊源和非正式渊源是我国法理学界主流的分类 ***。正式法律渊源指可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源 。非正式法律渊源指具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文的阐述和体现 。［41］“权威性法律文件的明确表达”是一个模糊说法，我国学者从中解读出不同意涵 。［42］不同见解的核心在于对法律效力的评判标准不同，一是在规范性文件中有文字表达即可，二是必须由国家权威机关制定，具有规范性地位 。依据前者，只要体现在规范性法律文件中就是正式法律渊源 。比如以《民法典》第10条为代表的“法律渊源条款”、经由国家机关依法定立法权限和程序转化为法律的“法律转化”以及法律条文明确规定出现某种情况时，依据或执行特定规范的“法律指引条款”等国家机关认可的方式，便赋予特定规范正式法律渊源地位 。依据后者，正式法律渊源地位依赖于立法机关制定这一事实，因此，“法律渊源条款”“法律转化”“法律指引条款”不能改变特定社会规范本身的法律渊源性质，仍属于非正式法律渊源 。
学者以正式法律渊源与非正式法律渊源分类为基础，衍生出“直接渊源与间接渊源”“主要渊源和次要渊源”“权威渊源与补充渊源”“法定渊源与酌定渊源”等不同法律渊源分类 。［43］分类标准未发生本质变化，均强调前者出自权威机关、具有法律效力可作为裁判根据，后者具有法律意义，但并非出自法定权威机关 。前者的司法适用优先于后者 。需注意，周永坤对法律渊源“主要渊源和次要渊源”的分类比较特殊，他立基于全球视野，将在诉讼中优先适用的称为主要渊源，包括制定法、判例法、习惯法 。次要渊源是附属性法源，在诉讼中居于次要地位，包括权威的理论和公认的价值 。［44］因此，我们说的“主要渊源和次要渊源”针对的是我国的法律渊源，而非周永坤笔下的法律渊源 。
2.必须的渊源、应该的渊源和可以的渊源
2011年，王夏昊在论文《法适用视角下的法的渊源》中，根据法官适用义务强弱，将法律渊源分为必须的渊源、应该的渊源和可以的渊源 。必须的法律渊源是法律适用者必须引用或提及的法律渊源，应该的法律渊源是法律适用者应该引用或提及的法律渊源，可以的法律渊源是允许法律人引用的法律渊源 。分别对应强意义上的义务（法官必须引用）、弱意义上的义务（法官不引用时，负有论证负担）和无义务 。以此为据，中国诸法律渊源被重新归类 。必须的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、国际条约等；应该的法律渊源包括部门规章、地方性规章、司法解释文本等；可以的法的渊源包括：立法资料、习惯、政策、道德、法理等 。［45］

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