锐客网

  1. 首页 > 睿知 > >

法律逻辑学知识点整理 法律逻辑学论文( 六 )

睿知经验知识


二、法律渊源研究总结
（一）法律渊源研究核心争论点
1.法律渊源与法的表现形式
法律渊源与法的表现形式的关系厘定贯穿法律渊源研究过程中 。经过总结，批驳依据主要有以下三种：一是法律渊源与法的表现形式前后因果关系视角 。法律渊源可能被选择、提炼或成为法律，而法律形式是已然的法律所采取的表现形式，它表明不同法律具有各自不同的效力等级 。未经权威国家机关采取特定形式予以表现，法律渊源不能成为法律 。［50］二是法律渊源独立价值视角 。法的表现形式无法解决法律渊源形式划分理论的价值问题，很难说清为何有的法律形式被称为法律渊源，有的法律形式不是法律渊源 。如制定法、习惯法、判例法、国际条约等形式划分被称为法律渊源，而一般法与特别法、成文法与不成文法、根本法与普通法的形式划分则不被称为法律渊源 。［51］三是立法与司法相区分视角 。“司法渊源说”学者一般主张，法律渊源与法律形式在司法视角并不矛盾 。
“效力渊源说”是在批驳“表现形式说”忽视法律渊源与法的表现形式前后因果关系基础上形成，反映了对法律渊源之渊源一词的尊重 。“效力渊源说”概念中有法的表现形式字眼，常被误认为“表现形式说”，甚至引起学界以批判“表现形式说”的理由，来批判“效力渊源说” 。然而，经过分析会发现法律效力与法的表现形式在两种法律渊源学说下的逻辑关系不同 。“效力渊源说”视域下，法的表现形式是法律效力的条件 。效力渊源强调法律的直接来源，与法的内容和价值取向没有直接关系，也不涉及法的终极来源，仅仅指法律规范在形式上的来源，即国家的制定和认可，且必须表现为特定的形式 。因此，法的创制行为经常和法的表现形式结合在一起，统称为法的效力渊源 。“表现形式说”视域下，法律效力是法的表现形式的条件，法律渊源是现行有效的法的表现形式 。因此，虽然“国家机关制定或认可的，具有不同法律效力和法律意义的法的表现形式”这一说法既可归为“表现形式说”，也可纳入“效力渊源说” 。但两者的理论逻辑不同 。针对前者，“法的表现形式”是基底，“国家机关制定或认可”是法的成立方式，“具有不同法律效力和法律意义”是法的内在特性，因此可称为“表现形式说”之法的表现形式基本概念的细化 。针对后者，“国家机关制定或认可”是基底，“制定和认可”的结果是“不同法律效力和法律意义的法的表现形式” 。不同的形成逻辑造成了两种学说的偶然一致 。
“司法渊源说”主张，法律渊源与法律形式并不矛盾，法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式，形成法官发现法律的大体区域 。“司法渊源说”反驳“表现形式说”“效力渊源说”，但并没有反驳法的表现形式本身，也未反对将法的表现形式字眼体现在概念中 。如于晓青提出，司法立场上的法律渊源是指，因产生形式与来源不同，因而对法律制定和法律适用具有不同效力和不同意义的法的各种表现形式 。［52］因此，“法律渊源是法的表现形式”并非直接归属于“表现形式说”“效力渊源说”抑或法律创制立场 。“表现形式说”“效力渊源说”处于法律创制视角，法的表现形式则不受此限，可溢出法律创制，延伸至司法适用及综合立场，成为界定法律渊源的概念 。如学者葛洪义、刘作翔一贯坚持认为法律渊源就是法的外在表现形式 。［53］葛洪义站在司法适用视角，刘作翔立基于立法视角 。持相同观点的“红皮书”《法理学》（第5版）则是综合立法和司法视角 。［54］

推荐阅读


上一篇：山西高考查分时间2020年具体时间 山西高考查分时间2022

下一篇：男生说女生小扇贝是什么意思