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法律逻辑学知识点整理 法律逻辑学论文( 三 )

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2.第二脉络“司法渊源说”：始于20世纪90年代
20世纪90年代起，法理学界开始在“立法渊源说”视域下强调法律渊源的司法作用，形成“司法渊源说”的雏形 。1995年，孙笑侠指出，以往法理学中法律的非正式渊源实际是法律的推论渊源，法官可凭借这些推论渊源进行法律推论 。法理、政策、习惯、公共利益观念是法律推论的参照依据 。［24］2001年，胡玉鸿指出，法律渊源在法理上虽定位为法律的各种表现形式，但实质则在于是否能成为法官判案的依据 。［25］2002年，陈金钊主编的《法理学》（2002）强调，法的效力渊源的意义在于说明某一规则如何产生，或具有何种外部表现形式才具有法律效力并成为司法机关判案的权威性根据 。［26］
（1）法官法源说
2003年，陈金钊独著的《法治与法律 *** 》首次采用“法官法源说” 。［27］他认为，立法立场的法律渊源缺乏法学上的专业技术意义，法律渊源与法官适用有关，涉及法官从何处寻找法律 。法官寻找法律之处即法律渊源，又称法官法源 。［28］也就是说，法律渊源是法官审理案件之依据的规范或准则来源，与法律 *** 相结合，帮助法官探寻法律推理大前提 。“法官法源说”将法律渊源界定为司法裁判依据的规范或准则来源，使法律渊源成为具有实践理性的理论 。尤其在司法适用中，既可规范自由裁量，又使裁判依据获得合法性权威 。然而，仍存在诸多疑问有待解决 。裁判者应如何界定和选取法律渊源？被选取的法律渊源是法律 *** 适用的前提还是适用结果？裁判理由的来源是否是法律渊源？社会规范也具有此功能，那么社会规范与法律渊源的真正区别何在？等等 。这些问题促进“司法渊源说”的精细化发展 。
（2）权威理由说
雷磊立基于法理论视角，［29］在“法官法源说”基础上发展出“权威理由说” 。2015年，其论文《指导性案例法源地位再反思》初具“权威理由说”思想 。文中指出，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据 。［30］2019年，雷磊首次指出，法源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由 。［31］以此为基础，他在2021年连续发表《法的渊源理论：视角、性质与任务》《重构“法的渊源”范畴》《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》三篇论文，并出版独著《“法的渊源”意味着什么？》，［32］对法律渊源理论进行了深入研究 。相较于之前的法律渊源学说，“权威理由说”最大的优势是理论优势，主要体现为区分裁判依据和裁判理由，以及采取新的法律渊源分类标准 。这在下文将予以详细论述 。它是一种严格的封闭理论，法律渊源的范畴限定于制定法和制定法的认可 。
3.第三脉络“综合渊源说”：始于21世纪
“综合渊源说”不区分法律创制和司法适用 。它没有发展新的法律渊源学说，而是综合上述法律渊源学说，形成比较完整的表达 。完整表达呈现两种方式 。一是法的表现形式 。如胡玉鸿主编的《法律原理与技术》（２００２）指出，法律渊源是由国家或社会所形成的，能够被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的各种表现形式 。［33］“红皮书”《法理学》（第5版）指出，法律渊源是具有法律效力和意义的法的外部表现形式 。［34］有学者在不区分法律创制和司法适用前提下，直接将法律渊源认定为法的表现形式 。如姚建宗认为法律渊源问题的实质是关于法律的表现形式问题 。［35］二是裁判依据的来源 。舒国滢主编的《法理学导论》（２００６）指出，法律渊源是被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源 。［36］

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