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法律逻辑学知识点整理 法律逻辑学论文( 十 )

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注重法律渊源理论的实践品性 。学者将法律渊源研究视角从法律创制转为司法适用，并与法律 *** 结合，使法律渊源于一定程度重新焕发生机，成为具有实践理性的理论 。“司法渊源说”到“综合渊源说”反映了学者对法律渊源实践价值的全方位把握 。尤其在法典化时代，如何实现法律渊源在立法和司法上的双重价值，成为学界当今研究的重点 。“综合渊源说”一定程度弥补了立法渊源和司法渊源对法律渊源研究的单一性 。法治不啻立法和司法中的一方面，立法渊源无法阐述法律渊源与法律 *** 的关系，司法渊源会因社会主义核心价值观、法律学说等无法作为裁判依据，而将其排除出研究范围，也无法满足法典化时代法典编纂对法律渊源的理论诉求 。“综合渊源说”最大的优势表现在根据规范的不同属性，选定从立法抑或司法视角论证其法律渊源地位，以及发挥作用的领域 。如有学者提出，社会主义核心价值观应定位为一般法律原则 。在法律规范体系内，已经入宪、不断入法的立法实践表明社会主义核心价值观已成为诸多法律共同认可的基本原则；在司法实践中，社会主义核心价值观发挥作用的方式与法律原则高度一致 。这些均明确了社会主义核心价值观的正式法源地位 。［77］在国家政策方面，学界普遍建议更多在立法领域发挥政策的法律渊源作用，实现国家政策的法律化 。［78］
三、法律渊源研究未来发展方向
（一）研究范式超越制定法本位
从研究范式视角观之，现有法律渊源理论方案还有待完善 。不论是立法学者提出的“立法渊源说”，还是司法学者提出的“司法渊源说”，研究范式都是基于制定法本身展开 。例如，司法渊源学说所主张的裁判依据的来源是基于制定法本身的既有规定 。在此基础上，即便从法理学视角研讨法律渊源范畴，也是立足制定法 。从“从属性”或“依附性”的术语表达即可窥其端倪 。立足制定法讨论法律渊源研究的结论往往具有滞后性 。当法治实践需求新的法源类型时，不仅无法提供理论证明其合理性，更难以提供确定的评判标准 。制定法本位的叙事模式难以胜任服务于法实践的法律渊源理论诉求 。法律渊源理论不能停留在描述和判断的意义上，而应是一种证成或辩护理论 。因此，法律渊源范畴是封闭的，依附于现有的制度体系，但是法律渊源理论必须发挥检视既定法律渊源范畴、分类的功能，以形成带有建构性的理论、制度和实践命题，作为法律创制和法律论证的基础，回答何为法律渊源、为何具有法律渊源地位、如何获得法律渊源地位以及形成何种法律渊源体系四个基本问题 。
（二）研究场域囊括法治实践
法律渊源不是纯学理问题，更多取决于该国的实在法规定及其制度性实践 。当今法律渊源学说未形成共识，主要围绕法律创制与司法实践 。法学理论作为囊括立法之理与司法之理的综合理论,法学基本范畴不能只关注单一方面 。立法立场与司法立场的转换,是中国法治走向,而非法律理论研究问题 。例如，中国的合宪性审查制度为法律渊源理论争论设定了新的实践场域 。合宪性审查制度要求重新思考宪法渊源的实践意义 。“形式宪法／实质宪法”“成文宪法／不成文宪法”“宪法典／宪法部门”等概念，已足以帮助我们在学理上理解宪法本身 。而合宪性审查情景的出现，则要求明确合宪性审查应当依据的“宪”是什么？这就为宪法渊源理论设定了“法适用”的任务 。［79］还有学者指出，与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同，中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关注立法中的宪法教义学 。［80］这说明，法适用领域不仅限于司法实践，守法、执法、司法，以及特定场景中的立法均属于法治实践范畴 。规范创设行为具有双重面相 。规范适用者总是承担双重角色：从上位阶规范看,作为规范适用者或规范领取者发挥作用；从下位阶规范看,作为规范制定者或规范给予者发挥作用 。在法秩序阶层上,法同时被制定和适用,因此，没有理由将创设法律的活动排除在法治实践之外 。

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