简言之，法律创制和司法适用视角下的法律渊源学说均反对无条件地将各种社会规范纳入法律渊源 。法律渊源并非诸如数学法则、法官个人情绪等一切影响司法裁判的真实因素 。司法适用存在很多相关性要素,这些要素无形中会影响甚至决定法官判决 。法官也可能直接根据职务活动经验中获得的敏锐正义感,或根据对特定个案中什么是公平与合理的特有理解作出裁判 。然而，不管法官事实上基于何种理由作出判决,忠诚于制定法的义务要求法官的初步意见必须获得制定法的确证 。不是动机促成性或因果性要素,而是法律理由保证或正当化了裁判结论 。将法律规范、事实、裁判结论放置于论证模式中,内在逻辑关系是证立 。反映如果有A,应当有B的因果关系 。因此，习惯、指导性案例等实质理由作为裁判依据的正当性来自制定法，具有对制定法的从属性和依附性 。法官所运用的规范是否被认定为法，是学者间的不同称呼 。有的称之为法，有的称之为法律渊源，两者都未冲击法律的规范性 。如陈金钊指出，把非法律的规范拟制为法源，是在打开法的封闭性后，全面、恰当运用法律的体系思维，拟制是附条件的，需契合法律的规定 。［63］
（二）法律渊源研究历史经验
法律渊源研究受国家法治建设发展的影响 。新中国成立初期，法治建设目标是建立健全法律法规，法律渊源与国家立法行为紧密相连 。20世纪90年代以后，学者逐渐从司法适用角度理解法律渊源 。国家法治建设为法律渊源研究提供了实践经验和资源，同时也是法律渊源理论发展的重要源泉和基础 。特定国家中法律渊源范畴取决于该国的实在法规定及其制度性实践 。改革开放以前，政策的效力高于法律 。事关全局的重大社会运动不是按法律，而是按政策，例如合作化、大跃进、文化大革命等 。随着我国逐渐建成社会主义市场经济体制，形成以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度 。学界逐渐反思国家政策的法律渊源地位，［64］2017年颁布的《民法总则》直接废除了赋予国家政策法律渊源地位的《民法通则》第6条 。在政治领域，我国不断推进社会主义民主法治事业发展，大力构建社会主义法治国家、法治政府、法治社会 。学界逐渐关注党内法规的法源属性，及党内法规与法律之间的调和问题 。在文化领域，党和国家积极倡导社会主义核心价值观，大力推动精神文明建设和先进文化建设，主张“依法治国”与“以德治国”的统一 。［65］社会主义核心价值观的法律渊源属性进入研究视域 。
法律渊源研究得益于国外法律渊源理论 。新中国成立初期，主要借鉴苏联法源理论 。1951年翻译出版的苏联著作《国家与法律理论》，用法律渊源指示实际意义法律渊源和形式意义法律渊源 。［66］同年出版的《国家和法的理论》和《苏联法律词典》指出法律渊源就是法的表现形式，表明各种统治阶级意志的形式 。［67］苏联法源理论促进了“本质渊源说”和“表现形式说”的形成 。还有学者指出，“表现形式说”可能源自日本学者著述 。［68］1913年翻译出版的日本学者织田万所著的《法学通论》即把法的形式作为法律渊源重要部分之一 。［69］此外，西 *** 源理论逐渐传入中国，西南政法学院1983年印行的《英美法源理论》是我国翻译的首部专门介绍英美法源理论的著作 。［70］中国受影响最大的专门研究法律渊源的学者有加拿大法学家罗杰·塞勒、瑞典法学家亚历山大·佩策尼克和美国法学家约翰·奇普曼·格雷 。塞勒以“法律或类法规则的存在条件是否是法律机构活动职责，以及法律或类法规则语义是否充分正当”将法律渊源分为“法的严格制度化的渊源”和“法的准制度化的渊源” 。［71］这为“权威理由说”提供了理论基础 。佩策尼克改变以往法律渊源注重“定性”的分类，转为更加细致地注重适用顺序的“定量”分类，从二分法升级为“必须法律渊源、应该法律渊源和可以法律渊源”三分法 。［72］这促使学界认识到法律渊源定性与法律渊源适用位阶的差异 。格雷区分了法律渊源和法律，［73］使我们意识到，待解释的法律材料不同于经法官解释后的法律 。
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