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法律逻辑学知识点整理 法律逻辑学论文( 七 )

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2.法律渊源与法律 ***
司法适用下的法律渊源学说将法律渊源理论纳入法的发现、法的适用和法律论证视野，使法律渊源概念具有了实践价值 。强调法律渊源与法律 *** 相结合成为司法法源学者的共识，然而在法律渊源与法律 *** 关系方面存有不同见解 。具体体现为，其一，法律渊源是法律 *** 前提 。李龙认为，对法律渊源的澄清属于前法律 *** 论问题 。［55］雷磊同样指出，法律渊源与法律 *** 相对分开，法律渊源是法律论证活动开展的起点，依据适格的法源确定可作为裁判依据的法律规范的范围后，才能对此范围内的法律规范进行解释、续造 。［56］其二，法律渊源是法律 ***。徐显明主编的《法理学》（2007）认为，法律渊源是站在司法立场上确定法律范围和具体发现法律的 *** 论 。［57］其三，法律 *** 是法律渊源的组成部分 。王夏昊认为，法律渊源是根据法律共同体所承认的共识规则，用以证成解释或法律决定大前提的理由 。法律决定大前提并非法律文本所包含的法律条文，而是法律适用者依据法律解释规准对法律条文进行解释的结果 。法律文本与法律解释规准共同构成法律决定大前提的来源和理由 。法律渊源与法律解释及法律解释规准在司法中始终连贯，以体系化方式运作 。体系化任务由法教义学完成，在此意义上，法教义学也属于法律渊源 。［58］还有学者采用混合的观点指出，法律渊源是法律 *** 运用的逻辑前提，如在进行法律解释、法律推理时，确定合法的大前提；法律渊源又是法律 *** 运用的产物，当出现法律空缺结构时，为了解决疑难案例，通过法律 *** 的运用，找到解决问题的答案 。［59］
法律渊源与法律 *** 的多重关系厘定，反映了学者对法律渊源理论性质的不同理解 。法律渊源独立于法律 *** 意味着，法律渊源理论是宏观上的理论，探讨司法裁判活动中裁判依据来源的宏观物理形式，在我国主要包括制定法、习惯、指导性案例 。法律渊源间的适用位阶，以及制定法文本内部条文间的关系则属于具体法学 *** 论的问题 。法律渊源包含法律 *** 说明法律渊源关注具体的司法适用 。个案中法律推理大前提是立法者制定的既定规范经由司法解释或法律续造而形成的个案裁量基准 。小前提是从生活事实转向案件事实，再由案件事实转向法律事实的思维过程 。［60］也就是说，法律推理大、小前提是既定法律规则与未加工的特定事实经过形式论证和实质论证后得出的结果 。司法三段论是大、小前提既存后的一种逻辑适用结构，而非法官如何将法律规范适用于案件事实的实质运行 。因此，作为决定法律推理大前提的法律渊源自然包含法学 ***。
3.法律渊源与法
“立法渊源说”和“司法渊源说”蕴含对法的规范性的坚定共识 。“立法渊源说”坚守法的规范性在学界无异议，问题在于司法适用视角下对法的认知 。刘作翔指出，“我是从规范法学的立场来理解法律，即只有权威立法机关制定的规范才是法律 。司法立场的法律渊源理论实质是法律现实主义的，即法官所运用的规则都是“法律” 。［61］还有学者指出，司法视角下，凡是司法适用的规范都是法律，不管它是否被立法权威所承认 。［62］司法实践中，为促进司法的实质公正，确实需要将习惯、指导性案例、政策等非法律形式认定为法，为裁判依据提供法律本身所欠缺的实质理由 。然而，这种认定并非随意，只有获得制定法认可的法律渊源才能纳入法官裁判的范围 。认可的方式有两种，一是直接认可，如以《民法典》第10条为代表的“法律渊源条款”，以及法律条文明确规定出现某种情况时，依据或执行特定规范的“法律指引条款” 。二是间接认可，授予国家机关特定权力 。如《人民法院组织法》（2018年修订）第18条第2款和《检察院组织法》（2018年修订）第23条第２款分别授予最高法和最高检发布指导性案例的权力 。

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