法律渊源发展与学者研究视域有关 。其一,专门研究立法的学者 。如周旺生在2002年编著的《法理学》中主张“表现形式说”,而后在2005年发表的系列论文及编著的教材中,他从立法领域将法得以形成的资源、进路和动因视为法律渊源,即“混合渊源说” 。其二,专门研究法学 *** 论的学者 。如陈金钊、葛洪义等 。2002年陈金钊主编的《法理学》主张“效力渊源说”,随着2003年《法治与法律 *** 》的出版,法律渊源含义发展为“司法渊源说” 。其三,其他学者 。其他学者基本是根据自身研究议题,选取特定法律渊源含义作为论证基础 。如顾培东采用“裁判合法性基础的资料”广义法源含义,将指导性案例、示范性案例及一般性判例的法源属性归结为约束性法源、引导性法源和智识性法源 。[74]需注意,选取特定法律渊源学说对具体规范进行研究,法律渊源在其中扮演的只是一种介入角色,法律渊源理论本身未获得探讨 。如上述约束性法源、引导性法源和智识性法源实则是指导性案例的功能定位 。
(三)法律渊源研究发展逻辑
新中国成立以来法律渊源的发展脉络反映了学界对法律渊源研究的不同努力方向 。
研究视角转向具体 。学界对法律渊源的研究从性质厘定逐渐转向对具体事物法律渊源地位的界定 。主要包括宪法、社会主义核心价值观、党内法规、国家政策、指导性案例、司法解释性质文件、习惯、法律学说等,[75]核心论域即能否成为法律渊源以及司法适用效力位阶问题 。由于对法律渊源没有统一性质界定和内涵阐释,学者在具体对象能否成为法律渊源及司法适用效力存在较大差异,采用不同的判定标准 。例如制度权威、法律渊源条款、司法作用、助动词“应当”等 。不同判定标准使同一事物被赋予不同法律渊源地位及法律渊源类别 。这就需要学界继续反思法律渊源地位评判标准真正是什么,法律渊源地位及类别对司法适用是否有限制,以及立法立场与司法立场对法律渊源的界定是否合适等问题 。其次,在具体法律渊源方面,研究重点从法源地位转为法源适用 。如指导性案例使得法律渊源问题从法理学上寥落的概念讨论走向了部门法的司法适用层面 。自2010年11月26日,最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》标志案例指导制度正式成立后,学界研究的范围涵盖指导性案例的遴选标准;“同案同判”的性质厘定;供需机制、收集机制、书写机制以及参照机制等外部配套机制和内部制度设计;裁判规则、裁判要点、裁判理由三者的内容及相互关系;以及类案检索的适用步骤、区分标准及区分技术等多领域 。[76]
追求法律渊源理论内部自洽性 。“表现形式说”到“效力渊源说”反映了学者对法律渊源与法律形式关系的正确理解 。从立法创制到司法适用视角,反映了学界探求如何在保持法律规范性的前提下,解决制定法单一法源无法满足复杂司法适用的实践难题 。尤其“法官法源说”到“权威理由说”的转变,更是追求法律渊源理论内部自洽性的典型 。这主要表现在两个方面,一是区分裁判依据与裁判理由 。“权威理由说”明确指出法律渊源是裁判依据的来源,法理、实在道德规范、类案裁判、党的规范(党的政策与党内法规)、党政机关等扮演裁判理由角色的不属于法律渊源 。裁判依据的来源既包括法社会学学科下影响司法裁判依据的真实因素,也包括法理论学科下为裁判提供正当性辩护的裁判规范基础 。“权威理由说”属于后者 。简言之,“权威理由说”是一种严格的封闭理论,法律渊源的范围限定可作为裁判依据,且获得制定法的明确认可 。二是法律渊源分类 。经过上述梳理,从“正式法律渊源与非正式法律渊源”二分法到“必须的渊源、应该的渊源和可以的渊源”三分法再到“效力渊源与认知渊源”新二分法的发展逻辑,反映了法律渊源评判标准的纯化,将法律渊源适用位阶排除出去,仅依赖于法律渊源效力属性 。
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