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互联网医院|医生收受互联网医院药品“好处费”，真的属于商业受贿吗？

药品「好处费」仍存合规风险
前些年，国家鼓励「互联网+医疗」「互联网+健康」的政策逐渐出台和落地，在国内创造了互联网医院这一新生事物 。加之新冠疫情期间客观环境对互联网医院需求激增，互联网医院的发展迎来加速期 。
药品销售乃市场化互医企业变现的最主要手段之一，思考促进变现的方法过程中，不少互医企业将目光投向鼓励医生开药上 。
确实，互联网医院按照医生开具处方后患者实际购药的转化金额给予医生报酬或奖励，是一种显而易见的促进变现机制 。
一些互医从业人员乃至部分法律专业人员认为，该项奖励是「好处费」，构成或涉嫌商业贿赂 。因此合规要求是，对医生的奖励不得与药品销售金额相关，变通的做法至少也应「巧立名目」模糊奖励与药品收入的联系 。
笔者认为，该种观点是错误的，该行为并非商业贿赂 。之所以产生上述错误认识，或基于以下两点原因：一是不清楚如何界定商业贿赂；二是不清楚如何区分本行为与传统医药商业贿赂 。
如何界定商业贿赂
「商业贿赂」是《反不正当竞争法》（「反法」）及《刑法》下的概念 。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（一部反法的下位法，「暂行规定」），第2条第2款对「商业贿赂」下了定义，「商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为 。」
《医药行业合规管理规范》「A.3.12商业贿赂」的定义与之类似，「在商业活动中，经营者以谋取交易机会或竞争优势为目的，采用给予财务或其他利益，向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为 。」定义中的关键词是「对方」 。
《刑法》中关于商业贿赂的两个主要罪名分别为：非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条「公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益」）和对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条「为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物」） 。
可见，刑法的指向是「利用职务上的便利」 。
综合上述规定，可以总结出商业贿赂至少包括以下二个构成要件 。至少同时符合以下二要件的才可能构成商业贿赂，反之则当然不构成 。
一是贿赂对象是「对方」 。即暂行规定所称的「贿赂对方单位或者个人」 。反法将「对方」分为以下三种情况：「（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人 。」据此可知，行贿人和受贿人应分别代表不同的两方，受贿人应对行贿人「对方」的单位或个人具有「职务上便利」或具有「影响力」 。
二是手段具有非法性和不正当性 。即反法第2条第2款所称「扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益」的不正当竞争行为 。其手段表现为不正当地收买 。合法、正当的「收买」，例如中间人基于其劳动或专业能力收取佣金的，理应受法律保护 。
互联网医院按照本院医师开具处方后患者实际购药的转化量给予医师报酬，不符合上述两个要件，不属于商业贿赂 。理由如下：
首先，互联网医院支付费用的对象不是「对方」，而是依法在本院执业的医师 。根据下图可知，互联网医院与患者之间存在医疗服务关系，医师系互联网医院雇佣或服务的人员，医师的医疗行为系在为医院履职 。在这组互医、医师、患者的三方关系中，医师系与互联网医院为一方，患者才是互联网医院和医师的「对方」 。

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